공법상 결과제거청구권


The claim for removal of results in public law

변무웅, 최용전

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The claim for the removal of the result of the public law is to eliminate the unlawful consequences from administrative activities, that is, from administrative measures to guidance in administrative area in Public Law. This belongs to one of the substantive legal requirements, but it corresponds to a general constitutional requirement that goes beyond the individual requirements, and involves an implementational characteristic of the general law. As a result, it plays an essential role as an indispensable element on the basis of the national liability system in administrative law. As a general requirement it also implies the possibility that are created in many independent regions according to the characteristics of individual regions of administrative activities. The claim for the removal of the result against the law in the public law area was first made by the doctrine of the scholars in Germany, and later it was established as a precedent of the court and gradually expanded the scope of application to the general level. This means that the theory and the case law have been vice versa theoretically implemented at the level of the general law. It should be understood from two directions from which it has been revealed as a result of specific progress. One is to find the constitutional grounds in the rule of law which includes the basic rights and to secure the position of the general rule as the highest level of the norm. The other is to identify and implement cases in individual domains according to their characteristics as broadly as possible so as to remove the gaps in the law. In this paper, we have examined as many cases as possible that correspond to each requirement. Conversely, certain events have occurred and, as a result, the requirements have been strengthened or set limits. Once you look at the requirements side, you should be aware of the need to check the legal status across all areas of administrative law. This is because it functions as a general court of law. In terms of effectiveness, it should be noted that it is based on state general responsibility, not responsibility of conduct, and that the scope of the responsibility should be limited by criteria “directness” etc. Of course, the same legal effect as the claim for the removal of the unlawful results in the public law can be obtained by enacting a special law according to individual case, and actual cases exist. However, in recognizing the comprehensive constitutional requirement of claiming the right to remove unlawful public outcomes in areas where there is no special law, the court will be able to carry out its appropriate remedy functions and roles more clearly. In addition, some aspects of the claim for removal of the unlawful results in public law in a certain area are established.


행정상 결과제거청구권은 공행정작용(oeffentlich-rechtliches Verwaltungshandeln) 의 결과로 남은 위법한 상태로 인하여 자기의 법률적 이익을 침해받은 자가 행정주체를 상대로 위법한 상태를 제거하여 침해가 있기 전의 원래 상태 또는 그와 유사한 상태로 회복시켜 줄 것을 청구하는 권리를 말한 다. 공법상 결과제거 청구권은 법치국가 원리의 구현으로서 위법한 국가의 작용으로 발생한 결과를 제거한다는 것으로, 일반적 법원리의 차원에서 확보 해야 할 실체법적 청구권이며, 일반적·포괄적 권리이다. 우리나라에서도 과 거 행정소송법 개정안에서 행정청의 결과제거의무를 취소소송의 기속력에 관한 규정인 현행정소송법 제30조에 제4항으로 추가여 입법적으로 해결하 려고 노력을 기울인 적이 있다. 그러나 그동안 결과제거청구권에 대한 연구 가 축적되어 있지만, 최근의 독일문헌상의 결과제거청구권과 우리나라에서 의 견해들을 일별해볼 필요성이 있기에, 그에 대한 법적 근거, 침해의 직접성, 원상회복청구권의 인정여부 그리고 쟁송절차에 관하여 다소의 논란이 있기 에 이들을 간략히 검토해 보았다. 독일은 실체법상의 명문규정으로서 일반행정법이 아닌 개별경찰법에서 규정 을 찾을 수 있지만, 우리나라에서는 전혀 찾을 수 없다. 그러나 학설에서는 헌법이나 행정소송법 제10조와 제30조 등 관련 규정을 근거로 들고 있지만, 판례는 사권으로 보아 그 근거도 민법 제213조와 제214조 등에서 찾는다. 행정상 결과제거 청구권의 성립요건 중에서 특히 직접성에 대해서는 다소의 논란이 있다. 직무상 행위에서 직접 의도된 결과는 제거되어야 한다고 인정 하지만, 그와 함께 간접적 결과의 제거에 대한 청구권을 어느 정도까지 인정 하는 것이 적절한지 아직 논란 중이다.. 근래 결과제거 청구권을 확장하여 원상회복 청구권으로 발전시키자는 견해를 지지하는 학자가 등장하고 있지만, 학계나 판례에서 지금까지 지지를 얻 어내지는 못하고 있다. 그리고 결과제거청구소송을 취소소송이나 당사자소 송의 행정소송으로 볼 것인지 민사소송으로 볼 것인가에 대해서도 학설과 판 례는 입장이 나뉘어 있다. 입법론적으로 해결하는 것이 이상적이지만, 입법 론의 이론적 근거에 대한 검토가 필요하다. 어떤 형식으로든 공법상 결과제거 청구권은 행정법상 현실적 비중을 늘려나 가고 있는 중이다. 이런 상황에 주목하여 개별사례, 영역별 유형화 사례, 개 별법률의 입법, 일반법원리로 인정 등의 추세에 더 힘을 보태 주어야 할 것이 다.


I. 머릿말
Ⅱ. 법적 근거
Ⅲ. 성립요건과 침해의 직접성
IV. 원상회복청구권 인정 여부
V. 쟁송절차
Ⅵ. 맺음말


  • 변무웅 Mu Ung BYUN. 대진대학교 공공인재법학과 교수
  • 최용전 Yong Jeon CHOI. 대진대학교 공공인재법학과 교수


자료제공 : 네이버학술정보

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