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영어

Proportionality analysis is applying with regard to some sub-elements of fair and equitable treatment (FET) standards. Although there are controversies on using proportionality, proportionality is increasingly applied by investment tribunals because the tribunals are in the situation that they have a duty to resolve disputes involving conflicts between State's right to regulate and investor's property rights by applying the vague FET provision. Currently, ISD (Investor-State Dispute) settlement system is a form of global governance, and States, investors and other interested parties are affected by investment tribunals' decisions and reasoning. Therefore, it is important to apply proportionality more systemically, especially when considering arguments against using proportionality. For applying proportionality systemically, tribunals should deploly three elements of proportionality, suitability, necessity, and proportionality stricto sensu step-by-step. And specifying standards in the FET obligation in investment treaties and providing written guidelines for proportionality analysis by entities such as Free Trad Commission or ICSID could be good ways for it. Introducing appeal system in the ISD settlement procedure is also connected to the issue of proportionality because decisions and reasoning through proportionality tests may be reviewed at the appellate stage.

한국어

공정하고 공평한 대우(FET) 위반의 문제는 FET의 내용의 모호성으로 인하여 ISD 해결제도에서 투자유치국의 규제권과 외국인투자자의 재산권이라는 상충하는 두 권리를 둘러싸고 가장 많이 제기되는 이슈 중 하나이다. FET 위반여부가 논의된 분쟁사례들은 FET 위반여부를 판단함에 있어서 투자자의 정당한 기대의 좌절, 투명성, 신의성실, 적법절차, 합리성과 비차별성 등을 그 판단기준으로 적용하고 있다. 비례성은 독일 헌법과 행정법에서 기원한 개념으로 다수의 국내법체계에 수용되었고 국제분쟁해결기관에 의해서도 빈번하게 사용되고 있을 뿐 아니라 최근 FET 위반여부 판단에도 비례성을 적용하는 경우가 증가하고 있다. FET 위반여부 판단에 비례성을 적용하는 문제에 관하여 찬성과 비판이 모두 제기되고 있으나, FET 내용의 모호성으로 인하여 투자유치국의 규제권과 외국인투자자이 재산권 사이에서 판정을 내려야 하는 중재판정부에게 있어서 현실적으로 필요한 법원리로 작용할 수 있다. 비례성을 적용하는 경우에도 이는 상충하는 권리간의 균형을 위한 원리라는 점, 오늘날 중재판정은 투자유치국과 외국인투자자를 포함한 여러 이해관계인에게 광범위한 영향을 미친다는 점, 그리고 비례성 적용에 대한 비판을 고려하면, 보다 체계적인 적용이 요구된다. 비례성 적용의 체계화 방안으로 중재판정부가 비례성 적용시 여타 국내 및 국제적 분쟁해결제도에서 발전된 적절성, 필요성, 협의의 비례성의 세 가지 요소를 단계적으로 적용하는 방법이 고려될 수 있다. 또한 비례성 도입의 이유가 FET 내용의 모호성에 있으므로 협정내 FET 내용을 구체화한다면 비례성 적용에 관한 우려를 완화할 수 있을 것이다. 최근 TTIP 협상의 EU 초안은 그 내용과 구조면에서 투자협정의 협상국에게 좋은 표본이 될 수 있을 것이다. 이와 더불어 또한 협정내에 비례성 적용 가능성을 명시한 후, 비례성 적용의 세부적 방법에 관한 비구속적 가이드라인을 별도로 작성하는 방안도 고려해 볼 수 있다. 특히 ICSID 차원의 가이드라인을 작성하는 방안은 비례성 적용의 체계성 담보에 기여할 것이다. 한편, ISD 해결제도 개선을 위해 논의되고 있는 항소제도를 도입하게 되면, FET 위반 여부에 있어 비례성에 기반한 중재판정부의 결정과 그 결정이유를 검토할 수 있으므로 이는 비례성 적용에 있어 체계성과 예측가능성 강화에 기여할 것이다.