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영어

The Supreme Court made a judgement that the sons below the second only have the right of claim for division of property on old customary law and even this is not admitted to the daughters, as the oldest son, the heir of the family's head, inherits the property exclusively in case that the head of family died. Although the right is admitted for daughters, the Supreme Court made a judgement that the negative prescription had been already acquired. The constitutional Court judged that it didn't become a premise of the trial whether the old customary law of this case was against the constitution or not, because they can't get to argue any more concerning whether the negative prescription was acquired or not. However, I can't agree with these judgements. The right of claim for division of property which the Supreme Court admits, is the customary law distorted by the Japanese Empire. Inheritance first becomes vested in co-inheritors without distinction of man and woman in case the head of family died, and the heir of the head merely divides the inheritance among co-inheritors in administering it. So, sons and daughters' right of claim for division of property is the right of claim for division of inherited property, and there is no limit to the period for exercise of the right. Even if the right is barred by the negative prescription, the old customary law about the right of claim for division of property is unconstitutional against the principle of equality. As the existence of unconstitutional customary law becomes an legal obstacle in exercising the right, the negative prescription of the right should be counted from when it is judged that old customary law is against the constitution.

한국어

本稿에서는 호주가 사망한 경우 딸에게 구 관습법상 분재청구권이 인정되지 않는다고 판단한 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다41784 판결과, 이 사건 관습법의 위헌여부가 재판의 전제가 되지 않는다고 판단한 헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2009헌바129 결정을 비판적으로 검토하였다. 대상판결은 일제가 왜곡한 관습법을 무비판적으로 追隨한 것으로서 부당하다. 분재관습이 있었다고 볼 수도 없거니와 설령 분재관습이 있었다고 하더라도 이는 호주상속인이 단독으로 상속한 후에 여자를 제외한 다른 공동상속인들에게 분배하는 것이 아니라, 오히려 상속재산은 남녀를 불문하고 자녀들에게 일단 공동으로 귀 속하되 다만 호주상속인이 이를 관리하다가 다른 공동상속인들에게 분할하여 주었다고 보는 것이 타당하다. 그렇다면, 다른 공동상속인들의 분재청구권은 상속재산분할청구권으로서 그 행사기간에 제한이 있을 수 없다 . 따라서 대상판결이 설령 원고들이 분재청구권을 가진다고 하더라도 원고들의 분가시부터 10년이 경과하였 으므로 소멸시효가 완성하였다고 판시한 것은 부당하다. 설령 구 관습법상 분재청구권이 10년의 소멸시효에 걸린다고 하더라도 이 사건 관습법은 위헌으로서 분재청 구권의 소멸시효 진행을 저지하는 법률상 장애가 된다고 볼 것인바, 대상판결이 이 사건 관습법의 위헌 여부 에 대한 판단에 나아가지 않은 채 만연히 원고들에게 분재청구권이 인정되더라도 이미 분재청구권의 소멸시 효가 완성되었다고 판단한 것은 부당하며, 이 사건 관습법의 위헌 여부가 당해 사건에서 재판의 전제가 되지 않는다고 판단한 대상결정의 다수의견 또한 타당하다고 할 수 없다.