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영어

Recently in Korean society, there has been a rapid dissemination of exchanging spouses called ‘swapping’, giving a serious blow to the traditional marriage and moral sense of sex. This gives rise to the controversy over the appropriateness of punishment against adultery and the need to legislate punitive law on swapping In another point of view, swapping made its appearance owing to the changesin moral sense of sex and some assert that swapping is not a subject of regulation by the authorities since it is the matter of personal taste and sexual self-determinationfalling into the category of rights of happiness and freedom protected by the constitutional law in pluralized society. On the other hand, some argue that regulatory actions are required since the swapping which is immoral act will harm the public order and eventually dismantle the communities by destroying the sound moral sense of sex. The regulatory measures and punishment of adultery and swapping are fundamentally the issue of boundary between public power and individual, which is the relationship between law and morals. Unlike the adultery, swapping recently emerged so there are no profound researches or judicial precedents. This article is a basic level study on the need to regulate the act of swapping, summarizing the issues dealt in the press or newspaper and trying to obtain indications on the need to legislate the punitive law on swapping by taking a close look at adultery and rape under the pretext of marriage. We argue that this issue goes beyond the matter of morals and a certain level of criminal punishment is required since the swappingunder the excuse of free sexual self-determination substantially undermines the very essence of marriage and family which is the value protected by the constitutional law.

한국어

최근 한국사회에서는 인터넷을 기반으로 스와핑(swapping)이라 불리는 ‘부부교환 성행위’가 급속히 전파되면서 전통적인 결혼과 가족제도 및 성윤리의식에 큰 충격을 주고 있으며, 간통행위에 대한 기존 형사처벌규정의 타당성여부와 더불어 스와핑에 대한 처벌법규의 제정 필요성여부를 둘러싸고 사회적 논란이 일고 있다. 한편에서는 스와핑은 사회변화에 따른 성윤리의식의 변화에 따라 나타난 것으로 다원주의사회에서 헌법상 보장된 개인의 행복추구권과 사생활의 자유의 내용으로서 성적 자기결정권의 범주에 속하는 것으로서 개인의 성적 취향의 문제이기 때문에 도덕적․윤리적 문제에 불과할 뿐 국가공권력에 의한 법적 규제의 대상이 아니라고 주장한다. 그리고 다른 한편에서는 스와핑은 반윤리적․반인륜적인 행위로서 건전한 성도덕을 파괴함으로써 사회공공의 질서를 해치고 궁극적으로 혼인과 가족제도 및 공동체의 해체를 유발하게 될 것이므로 법적 규제가 필요하다고 주장한다. 간통이나 스와핑에 대한 법적규제와 처벌의 문제는 근본적으로 국가권력과 개인의 경계 문제이자 법과 도덕의 관계 문제라고 할 수 있는 바, 간통과 달리 스와핑은 우리사회에서 최근에 등장한 문제로서 이에 관한 심도 깊은 연구물이나 판례는 찾아볼 수 없다. 이 글은 스와핑에 대한 법적 규제의 필요성에 대한 초보적 연구로서, 그간에 신문이나 방송 등에서 논의되어 온 사항들을 정리해보고 간통이나 혼인빙자간음 등에 대한 판례의 태도를 살펴봄으로써 스와핑에 대한 처벌법규의 제정필요성에 대한 시사점을 얻고자 하였는 바, 스와핑은 부부간의 합의와 사생활 영역의 자유로운 성적 결정권을 빙자하여 헌법이 보호하고 있는 혼인과 가족제도의 본질을 실질적으로 형해화하는 것으로서 우리사회의 공공의 질서를 근본적으로 붕괴시킬 수 있는 행위라고 할 수 있으므로 단순한 윤리․도덕의 문제를 넘는 것으로서 형사적 제재가 필요한 것으로 본다.