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영어

This paper examined legislation to shift the burden of proof from physicians to physicians. Overall, the need to legislate medical contracts includes the need to clarify rights and obligations, the need for legal safety, and the need to alleviate the burden of proof on patients, and the burden of proof regarding negligence, which is an abstract requirement for patients in both tort liability and default liability. The shift of the burden of proof from civil liability for medical malpractice has been debated in academia for a long time, and it has been discussed mainly in legal reviews that discuss precedents, and the majority of discussions in judicial review are mainly against shifting the burden of proof to causation. However, the majority view against shifting the patient's burden of proof to the doctor is not unacceptable in the sense that Korean law belongs to a legal system that is fundamentally similar to the German law, but it is difficult to accept the theory of shifting the burden of proof on causation on the grounds that there is no precedent yet, and contrary to the court's efforts to alleviate the patient's burden of proof, the fact that the patient has the burden of proof on negligence, which is an abstract requirement for both tort liability and default liability, can be seen as a result of failing to take into account the particularity of medical malpractice litigation. Therefore, it would be desirable to shift the burden of proof from the patient to the doctor's burden of proof by legislating medical contracts into the Civil Code.

한국어

이 논문은 의료계약 법제화의 필요성에서 환자의 입증책임 문제점을 중점으로 검토한 후, 민법상 입증책임 전환을 법제화하는 것을 검토하 였다. 전반적으로 의료계약 법제화의 필요성에는 크게 권리·의무 명확화 필요성, 법적 안정성 필요성, 환자의 증명부담 완화 필요성이 있고, 불법행위책임과 채무불이행책임 모두 환자가 추상적인 요건인 과실에 관한 증명부담이 있어 의료계약 법제화의 필요성 중에서 제일 중요한 것이 환자의 증명부담 완화 필요성이라 볼 수 있다. 환자의 증명 부담 완화 필요성은 환자에 대한 입증책임 경감 또는 입증책임 전환에 대한 사안인바, 법원은 환자의 입증곤란을 고려하여 의료사고에 관한 입증책임을 경감시키는 법리를 취해 왔고, 현재 판례 의 동향은 사실상의 추정과 일반인의 상식을 기준으로 의료과실을 판 단함으로써 환자의 입증책임을 경감하고 있는 것으로 사료된다. 이와 대립되는 입증책임의 전환은 특별한 경우 법률로 입증책임분배 의 일반원칙을 수정하여 상대방에게 반대사실의 입증책임을 부담시키 도록 입증책임의 분배를 규정하는 법기술이다. 의료사고에 대한 민사책임에서 입증책임의 전환은 과거부터 학계에 서 찬반양론이 대립되었고, 주로 판례의 법리적 검토에서 논의되었는 바, 판례상 법리적 검토의 논의는 주로 인과관계에 대한 입증책임의 전환을 반대하는 입장이 다수이다. 입증책임의 전환을 반대하는 주요 이유로는 우리 현행법상 변론주의 를 취하고 있기 때문에 입증책임 전환을 주장하는 것이 무리가 있는 점, 의사의 책임을 부당하게 확대하여 의사의 위축진료 내지 방어적 진료가 발생할 수 있는 점, 입증책임의 전환에 대한 판례의 집적이 없 는 상태이며, 독일이 입증책임 전환론을 입증경감의 방법에서 입증책임 차원으로까지 끌어올린 것과 같이 우리나라에 이러한 선례가 없어 선뜻 받아들이기 쉽지 않은바 사실상 추정 등의 방법에 의한 사례 분 석을 통해 이를 유형화하여 논리를 찾아야 한다는 점 등이 있다. 그러나 환자의 입증책임을 의사에게 전환하는 것을 반대하는 다수의 견해는 우리법이 독일법과 근본적으로 유사한 법제에 속한다는 점에서 인정될 수 없는 것이 아닌데도 인과관계에 대한 입증책임 전환 이론이 아직 선례가 없는 등 이유로 쉽사리 배척하는 것도 수긍하기 어려운 면이 있고, 법원이 환자의 증명부담을 완화하려는 노력과는 달리 불법 행위책임과 채무불이행책임 모두 환자가 추상적인 요건인 과실에 관한 증명부담이 있는 것은 의료과오소송이 가지는 특수성을 고려하지 못한 결과라 볼 수 있다. 따라서 환자의 입증책임을 의사의 입증책임으로 전환하는 것이 오히 려 양당사자의 이익을 적절하게 조정할 수 있는 등 무기대등의 원칙에 부합한다는 점을 고려하면, 의료계약을 민법전에 법제화 하는 것을 추 진하는 것이 바람직할 것으로 사료된다.