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영어

Commercial advertising is within the realm of expressions protected by the freedom of expression. However, when assessing the constitutionality of laws restricting commercial expression, the level of scrutiny is less strict than the one applied to laws governing political expression. This disparity stems from the categorical approach employed in reviewing the constitutionality of laws restricting the freedom of expression, which applies different standards to different types of expression. While this categorical approach fosters predictability and consistency, it also heightens the risk of infringement of the rights associated with commercial expression. The requirements for advertising substantiation outlined in the Act on Fair Labeling and Advertising, which mandate businesses to substantiate factual claims in their advertisements, have the potential to infringe upon their freedom of expression. This is primarily due to the ambiguity of the requirements, the recurring burden of substantiation following the act of expression, and the authority of the Fair Trade Commission to suspend an advertisement before determining its illegality. Especially, the suspension of a particular advertisement pending the submission of substantiation data shares many traits with an unconstitutional prior restraint: the measure is imposed by an administrative agency; the Fair Trade Commission can suspend the advertisement even before its illegality is determined; and the advertiser is subject to fine if it fails to submit the substantiation data or if the advertisement eventually turns out to be a false or misleading one impacting customer decisions. While designed as a post hoc measure, this approach instills a more pronounced chilling effect than a fully post hoc regulatory framework where liability is established only after demonstrating the falsehood and illegality of the advertisement. Therefore, a compelling need exists for regulatory improvements, such as further specifying the meaning, scope, timing, and methods of required substantiation to ensure greater predictability and to mitigate the recurring burden of substantiation.

한국어

상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 보호의 정도가 완화되어 있다. 사업자에게 광고 내용 중 사실에 관한 사항에 대하여 실증할 의무를 부과하는 표시광고법상의 광고 실증제도는 그 불명확성, 표현행위 전후에 걸쳐 반복적으로 발생하는 추가적인 실증의 부담, 위법성이 확정되기 전에도 가능한 광고중지명령 등으로 인하여 사업자의 표현의 자유에 대한 과도한 제한이 될 수 있다. 표시광고법상의 실증의무 규정은 실증의 대상, 방법, 시기 등에 불명확한 점이 있고, 사후실증제의 형태를 띠고 있으나 실질적으로는 사전실증제에 가깝게 운용되고 있으며, 공정위의 재량적 판단의 여지가 상당히 크다. 이에 사전에 실증자료를 반복 시험을 통한 입증이 가능할 정도로 철저히 준비해야 하는 부담이 클 뿐만 아니라, 일회적으로 실증을 마치더라도 여전히 표시광고법 위반으로 판단될 우려가 있다. 이러한 제도는 공정위나 제3자가 광고 내용이 진실하지 않음을 입증하고 위법성이 확정된 이후에 손해배상책임을 지는 형태의 완전한 사후적 규제와 비교할 때 위축효과가 더 크다. 한편, 실증자료가 충분하지 않은 것으로 판단되거나 부당한 광고라고 판단되기 전이라도 실증자료를 제출하지 않았다는 사실만으로 광고중지명령을 할 수 있는데, 이는 내용의 위법성 여부를 따져보기도 전에 미리 표현을 금지하는 것으로서 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해할 여지가 있다. 따라서 실증의 의미, 대상, 방법, 시기 등을 보다 구체화하여 예측 가능성을 확보하고, 사업자가 실증자료를 마련하고 정당하게 신뢰한 경우, 인증제도를 통해 인증을 받은 경우 등에는 추가적인 실증 부담을 완화하는 등 제도의 개선이 요청된다.