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영어

ICSID introduced a preliminary objections system through Article 41, Paragraph 5 of the 2006 ICSID Arbitration Rules to dismiss investment arbitration applications that manifest lack of legal merit at the beginning of the case. In the 15 years since this provision was established, 46 preliminary objections have been filed, and 9 to 12 of them have been fully or partially adopted. This system played a role in enhancing the efficiency of investment arbitration and preventing damage such as loss of time and money by the investing country due to abuse of applications. However, there was a risk that the preliminary objections system could cause unfairness, such as undermining the procedural justice of arbitration or being applied in favor of the respondent. Problems such as procedural delay caused by the preliminary objections system were also exposed in the actual investment arbitration practice. Accordingly, the amended ICSID Arbitration Rules came into force on July 1, 2022, and in 2022 the ICSID Arbitration Rules, Article 41 under Chapter VI “Special Procedures” of the Arbitration Rules, titled “manifest lack of legal merit” has been stipulated as a independent provision. This paper reviews the provision of preliminary objections in the 2022 ICSID Arbitration Rules and seeks the development direction of the preliminary objections system. The core of this amendment is the setting of the arbitral tribunal's time limit for determining the preliminary objections and the specification of the scope of application of the preliminary objections. Future tasks include specifying the manifest lack of legal merits, introducing an objection system against the decision of the preliminary objections, and seeking the cost burden for the abuse of the preliminary objections. In addition, the recent arbitral award related to the preliminary objections, ‘ICSID Case No. ARB/21/26’ was reviewed. The dispute arose as a result of regulatory actions taken by respondents in relation to wind energy regimes that were allegedly affecting the Ireland Claimants’ wind energy projects in Germany, resulting in loss of investment. Respondent’s position is that the request for arbitration in this case clearly has no legal merits based on Article 41(5) of the 2006 ICSID Arbitration Rules. Respondent argues that the arbitral tribunal's jurisdiction in this case is manifestly lacking on the grounds that the relevant parts of Article 26 of the ECT are incompatible with EU treaties. Claimants asserts that the arbitral tribunal in this case has jurisdiction under Article 26 of the ECT (Dispute Settlement Clause) in combination with Article 25 (Jurisdiction Clause) of the ICSID Convention. The Arbitral Tribunal in this case dismissed the respondent's preliminary objections, acknowledging that although there is a dispute between the parties regarding the compatibility of Article 26 of the ECT and the EU Treaty related to the parties to the current claim, the two may be compatible. The key to the preliminary objections in this case is whether the arbitral tribunal has jurisdiction. Although the text of Article 41(5) of the 2006 ICSID Arbitration Rules does not mention jurisdiction as a subject of a preliminary objections, the interpretation that the provision allows a preliminary objections for lack of jurisdiction is reasonable because there is no justifiable ground to exclude such a defense. However, the amended ICSID Arbitration Rules legislatively resolved the lack of jurisdiction in Article 41 by specifying it as a subject of preliminary objections. In investment arbitration, the preliminary objections system is an important legal principle that the parties face in the early stage of the case, so it is necessary to pay close attention to the change of the ICSID Arbitration Rules.

한국어

ICSID는 2006 ICSID 중재규칙 제41조 제5항을 통하여 사건 초기에 명백히 법적 근 거가 부족한 투자중재 신청을 각하하는 예비항변제도를 도입하였다. 이 제도 도입 이 후 15년 동안 46건의 예비항변신청이 있었고, 그 중 9건 내지 12건이 전부 또는 부분 인용이 되었다. 이 제도는 투자중재의 효율성을 높이고 신청의 남용으로 인한 투자국 의 시간 및 비용손실 등 피해를 막는 역할을 하였다. 그러나 이 제도가 중재의 절차적 정의를 해치거나 피신청인에게 유리하게 적용될 우려가 제기되었고, 실제 투자중재 실 무에서 절차 지연 등의 문제점도 노정되었다. 이에 대한 대응으로 예비항변 조항은 개정 2022 ICSID 중재규칙 제6장 ‘특별절차’의 제41조에서 독립적인 조항으로 ‘명백한 법적 근거의 부족’이라는 제목하에 개정되었다. 본고는 2022 ICSID 중재규칙상 개정 예비항변 조항을 검토하고 예비항변제도의 발전 방향을 모색하였다. 이번 개정의 핵심 은 중재판정부의 예비항변 판정시한의 설정과 예비항변 적용범위의 명시이다. 향후 과제로는 ‘명백한 법적 근거의 부족’의 구체화, 예비항변 결정에 대한 이의제도 도입, 예비항변 남용에 대한 비용부담의 모색 등을 들 수 있다. 아울러 위 개정사항의 주제와 연관이 되는 최근 예비항변 관련 중재판정 ‘ICSID Case No. ARB/21/26’을 검토하였다. 이 분쟁은 아일랜드 투자자(투자중재 신청인)가 독일(투자중재 피신청인)에 투자한 풍력 에너지 프로젝트에 대하여 독일이 취한 규제 조치로 인해 투자 손실이 발생한 사건에서 비롯되었다. 피신청인은 이 사건 중재신청이 2006 ICSID 중재규칙 제41조 제5항에 기초하여 명백히 법적 근거가 부족하다는 입 장이다. 즉 신청인의 투자중재신청 근거조항인 ECT 제26조와 당사자가 모두 회원국인 EU 조약들이 서로 양립할 수 없는 것이어서 EU 조약이 이 사안에 적용될지언정 ECT 는 적용될 수 없는 것이므로 이 사건 중재판정부는 관할권을 가지지 않는다고 주장한 다. 반면 신청인은 ICSID 협약 제25조(관할권 조항)와 결합하여 ECT 제26조(분쟁해결 조항)에 근거하여 이 사건 중재판정부가 관할권을 가진다고 주장한다. 이 사건 중재판 정부는 당사자들 사이에 ECT 제26조와 현재의 청구의 당사자들과 관련된 EU 조약의 양립성에 관하여 분쟁이 있지만, 양자가 양립할 수 없는 것은 아니라면서 피신청인의 예비항변을 배척하였다. 이 사건 예비항변의 핵심은 중재판정부가 관할권을 가지는가 이다. 2006 ICSID 중재규칙 제41조 제5항의 본문은 예비항변의 대상으로 증재판정부 의 관할권을 언급하지 않으나, 관할권 부족의 예비항변을 허용하는 해석은 이를 배제 할 정당한 근거를 찾기 어려우므로 합리적이다. 개정 2022 ICSID 중재규칙은 제41조에 서 대상판결에서 쟁점이 된 중재판정부의 관할권의 부족을 예비항변의 대상으로 명시 하여 입법적으로 해결하였다. 투자중재에서 예비항변제도는 당사자들이 사건 초기 단 계에서 직면하는 중요한 법리이다. 이에 대한 관심과 더불어 ICSID 중재규칙의 변화 추이도 면밀하게 살펴 나가야 할 것이다.