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영어

As an art genre, fiction is a linguistic expression of human thoughts and emotions through fictitious characters and events. All fiction, including those based on actual events, are the product of artistic imagination and does not purport to be a plain description of facts. This imaginative aspect of fiction often makes it difficult for plaintiffs to win a defamation case. In the early 1980s, the United States witnessed several cases where defamation by fiction was an issue. Among those, Bindrim v. Mitchell was criticized for granting automatic actual malice for all works of fiction, rendering novelists’ First Amendment rights at risk. From the cases and related commentaries, it can be inferred that fiction should be differentiated from calculated falsehood, stricter standards should be applied to decide whether a defamatory expression is “of and concerning” the plaintiff, and rhetorical hyperbole and other artistic embroideries should be guaranteed free from risk of defamation. Unfortunately, recent cases have yet to depart from old reasoning and continue to overlook the distinction between fiction and other factual expressions. There are similar problems in the current Korean legal framework. The Constitutional Court does not distinguish the freedom of artistic expression from the freedom of expression, even though these are separately articulated in the Constitution; the Supreme Court also does not consider the distinctive features of fiction in defamation cases. Standards of review should be revised for defamation by fiction. First, the plaintiff must clearly prove that they and the fictional character share a trait and that the particular trait is one not commonly found in others. Second, the existence of defamatory expression should be assessed in the context of literary techniques. Third, the defendant’s fault should be found in their failure to indicate the fictional nature of the work clearly, not in the knowledge of falsity. Fourth and last, fiction’s social and cultural benefits should also be considered while balancing the rights of the plaintiff and the author.

한국어

소설은 사상이나 감정 등을 언어로 표현한 산문 예술작품으로서 허구를 전제로 한다. 실화를 바탕으로 하는 이른바 팩션의 경우에도, 확인된 역사적 사실 사이의 공백을 메우거나 문학적 기법을 활용하기 위해서는 필연적으로 허구성이 가미된다. 따라서 실존인물을 모델로 하는 소설에 대해서는 일반적인 표현에 비해 명예훼손의 책임을 인정하는 데 신중하여야 한다. 소설에 의한 명예훼손과 관련하여 미국에서는 모든 소설을 현실적 악의 요건을 충족하는 고의적 허위표현과 동일시하여 비판을 받은 판결 등이 있었다. 미국의 사례를 통해, 소설에 의한 명예훼손에서는 허구적 표현과 허위표현을 구별해야 하는 점, 피해자 특정을 위하여 등장인물과 실존인물을 동일시할 수 있는지 판단할 때 보다 구체적이고 엄격한 기준을 적용해야 하는 점, 과장, 희화화 등 예술적 표현 기법의 특성을 고려해야 하는 점 등을 생각해볼 수 있다. 우리나라의 경우에도, 헌법재판소는 표현의 자유의 보호영역을 폭넓게 설정하며 예술적 표현도 표현의 일종으로만 취급하고 있고, 대법원은 예술적 표현의 속성과 이에 따른 효과에 대해 다소 모순된 판시를 하고 있다. 명예훼손의 개별 구성요건 판단에서 표현의 유형별 특수성이 충분히 고려되어야 한다. 이를 위하여 소설에 의한 명예훼손에서 피해자의 특정 시에 등장인물과 피해자 사이에 동일성을 넘어 특정성까지 인정되어야 하는 엄격한 기준을 적용하는 방법, 명예훼손적 표현 존부와 관련하여 소설의 다의적 해석가능성을 인정하고 문학적 기법의 활용 가능성을 충분히 보장하도록 완화된 기준을 적용하는 방법, 안내문구나 형식, 기법을 통해 허구성을 충분히 표명하였는지 여부를 중심으로 고의･과실을 판단하는 방법, 위법성조각사유에서 공익성 개념을 ‘작품의 완성도를 높이기 위한 필요성’으로 확장하는 방법 등을 제안한다.