earticle

영어

Since the 1970s, as a risk-managing and high returns-creating financial product, the OTC derivative has been both favored and criticized by many. In fact, the OTC derivative is a customized private contract to meet an investor’s demand and is thus illiquid. Besides, it has no fixed physical exchange or a single institution for transaction, clearing and settlement. That is, besides market risk, investors with OTC derivatives are also facing enormous risk in liquidity, credit and settlement. This is because OTC derivatives were originally designed for managing high risk and high returns. The earliest investors were senior players with expertise and sharp awareness of all risks involved, and therefore precautionary measures. However, with the development of the OTC market, ordinary investors joined the game. In opposition to the financial institutions that are the sellers of the derivatives, faced with the complicated products and enormous potential risk, ordinary investors with little experience can be trapped in an informational disadvantage, or asymmetry of information. In order to virtually honor the basic principles of the modern private law—freedom of contract and caveat emptor, equal footing of both parties to a transaction needs to be guaranteed in the first place, which requires solutions to asymmetry of information. When forming a contract, the financial institution often fails to fully reveal all risks involved in a product, or even hide part of the facts from the investor on purpose. Under such circumstances, although out of free will instead of force in form, the contract formed is still blemished with injustice. Therefore, it can hardly be said to reflect the real consensus of the parties or be effective. On this basis, duty to explain in OTC derivative transactions has been recognized by law, theory and legal precedents in many countries. While China also seeks such changes in various fields, a decisive transformation has yet to be achieved in the capital market .Through legal provisions and regulations, China has set forth obligations to be borne and principles to be followed by financial institutions; however, like other regulations in China, they are fragmented into individual laws that often conflict with other similar provisions, thus requiring an urgent overhaul. In terms of overcoming these problems, consulting a country with a similar legal system and thereby forestalling subsequent problems will reduce the investment cost. China and South Korea both fundamentally have a continental civil law system and face similar problems in their respective capital markets. Therefore, referring to South Korea’s laws intended to protect investors will be an effective way to reduce cost in the process of introducing new schemes or amending bills. The efficiency and soundness of China’s laws and regulations regarding OTC derivatives markets is an important responsibility that Chinese policy makers and practitioners must bear, and it is crucial to adopt an open mind to internalize the experiences from various countries and an ability to introduce and localize new systems. China should refer to South Korea’s experience to avoid repeating the same mistakes in introducing a new system or revising existing laws. Referencing is not an act of mere imitation or rejection. It is using latecomer advantage to extensively analyze the problems occurring in South Korea, which, if kept in check, will allow China to kill two birds, financial stability and efficiency in the capital market, with one stone.

중국어

20世纪70年代以来, 作为兼具风险管理和高额收益创造功能的金融商品, 场外金融衍生品深受 投资者青睐的同时, 其产生的负面效应也广为诟病。 场外金融衍生品交易本质上是为了满足投资者 的个性化需求而产生的私人契约, 因而其流动性较差, 且无固定交易场所, 交易过程分散, 亦无统 一的交易、 清算和结算机构。 即除市场风险外, 参与场外金融衍生品交易的投资者还面临着较大的 流动性风险、 信用风险和结算风险。 这是因为场外金融衍生品设计目的就在于管理高风险和高收 益, 因而最初参与场外金融衍生品交易的投资者在很大程度上属于具有专业知识的专门投资者, 其 对于自身所面临的风险有着较为明确的认识, 同时也采取了相应的预防和保障措施。 但随着场外金 融衍生品交易市场的发展, 一般投资者也逐渐参与到场外金融衍生品交易中来。 在交易过程中, 与 销售金融衍生品的金融机构相比, 面对高度专业化、 交易结构复杂的场外金融衍生品和潜在的巨大 风险, 缺乏交易经验的一般投资者往往处于缺乏相关交易信息的不利地位, 即会发生信息不对称问 题。 为了真正意义上地实现近代私法的最基本原则——意思自治原则, 首先需要保障当事人的平等 地位。 而当事人平等地位的实现, 首要解决的就是信息不对称问题。 在实际缔结契约的过程中, 金 融机构往往没有向投资者充分说明金融产品的风险, 甚至有时故意隐瞒了对投资者的不利事项。 在 这种情形之下缔结的契约, 尽管在形式上是自愿的结果而不是倚重权势强制的结果, 但它却仍具有 不正义的污点, 很难被认定体现了当事人的真正合意, 其效力自然也就很难被确认。 基于此, 世界 各国均在法律、 学说或判例上承认了场外金融衍生品交易领域金融机构所负担的说明义务。 说明义务是一个高度抽象的概念, 因而执法者是保护金融消费者还是维护市场自律性的选择 直接决定着金融机构和投资者之间的利益分配。 金融衍生品以其本身的复杂性为主要特征, 因而投 资者在遭受损失时很难以该金融衍生品本身的缺点为由追究金融衍生品销售方的责任。 此时, 投资 者往往拿起“说明义务”的大棒, 以金融衍生品销售过程的不完整性为由提起诉讼。 但遗憾的是, 至今大部分有关说明义务的法律范畴、 功能及其局限性的讨论还停留在刚刚起步的阶段, 单单依靠法 律上笼统的规定和少数个案形成的判例来解决金融衍生品带来的信息不对称问题只会深感乏力。 金融业界和司法实践都在呼唤更深层的讨论和研究, 一方面这是来自金融交易实践中对明确说明 义务内容标准的迫切需要, 另一方面在强化金融消费者保护的全球性趋势下, 从法律角度探讨金融 衍生品销售过程中的说明义务亦具有显著的实践意义。 毋庸置疑, 健全和活跃现有的规制场外金融衍生品市场的相关制度以迎接后金融危机时代的 新形势, 是中国法律、 政策的制定者和执行者必须承担起的重任, 而在这一过程中需要以更加开放、 包容的姿态汲取各国的先进经验, 引入新型的制度并结合本土的实际情况加以改良。 中国在考虑完 善场外金融衍生品市场相关法律规定之时, 不妨参考韩国的做法, 在引入新制度或修改原有法律的 同时, 切记将重点放在提高本土化的适应水平上, 不要犯与韩国同样的错误。 启示并不意味着简单 地套用或排斥。 得益于后发优越和旁观者清, 中国可对韩国出现的问题深入剖析并保持警惕, 但没 有必要盲目恐惧而踯躅歧路。 积极探索当前资本市场结构和制度供兼容和改良方案意义重大, 韩国 等在进行的借鉴试点实验当为参考。 金融稳定与金融效率, 两手都要抓, 才能实现资本市场本身长 足的发展。

한국어

20세기 70년대이래, 장외파생금융상품은 리스크 관리와 고수익 창출 기능을 겸비 한 금융상품으로 투자자들의 환영을 받아왔으나 그에 따른 많은 문제점 또한 야기되 었다. 장외파생금융상품의 거래는 본질적으로 투자자들의 개별적 수요를 만족시키기 위해 체결되는 사인 간의 계약으로서 낮은 유동성, 고정적인 거래 장소의 부존재로 말미암은 거래 과정의 분산 및 통일된 거래, 청산, 결산 기구의 부존재 등의 특징을 지니게 된다. 이에 따라 장외파생금융상품의 거래에 참여하는 투자자는 필연적으로 시장 리스크뿐만 아니라 유동성 리스크, 신용 리스크 및 결산 리스크에 직면하게 된 다. 장외파생금융상품의 주된 설계목적은 고리스크관리와 고수익 창출에 있다. 초기 장외파생금융상품 거래에 참여하였던 투자자들은 대부분 장외파생금융상품에 관한 전문적 지식이 있는 전문투자자로서, 해당 거래 과정에 있어 발생하게 되는 리스크에 대해 비교적 명확하게 인식하고 있었으므로 이에 대한 적절한 예방책을 강구할 수 있었다. 그러나 장외파생금융상품 거래시장의 규모가 커짐에 따라 장외파생금융상품 의 거래에 참여하는 일반 투자자가 증가하게 되었는바, 대부분의 일반 투자자들은 거래구조가 복잡한 장외파생금융상품 및 그에 내재한 리스크 관리에 관련된 정보를 취득함 있어 파생금융상품을 판매하는 금융기관과 비교하여 매우 불리한 위치에 서 게 되었으며 이로 인하여 정보의 비대칭 문제가 발생하게 되었다. 이에 세계 각국은 법률, 학설 또는 판례를 통하여 장외파생금융상품 거래의 일방당 사자인 금융기관에 설명의무의 이행을 요구하고 있다. 중국 역시 다양한 분야에서 이러한 변화를 꾀하고 있으나 자본시장에서 아직 결정적인 변화는 찾아보기 어렵다. 중국은 법률 규정 등을 통하여 금융기관이 부담하여야 할 의무와 준수하여야 할 원칙을 정하고 있으나 이는 중국의 다른 규정들과 마찬가지로 개별법률에 분산되어 있고 그 적용 과정에서 상호모순, 충돌하고 있어 이에 대한 재검토가 시급한 상황이다. 이러한 문제점들을 개선해 나아가는 과정에 있어 중국이 자신과 유사한 법률체계 및 문제점을 가지고 있는 국가 – 중국과 한국은 기본적으로 모두 대륙법계에 속하며 중국 자본시장에는 한국 자본시장에 존재하는 것과 유사한 문제점들이 존재한다. 즉, 한국의 투자자 보호 규정을 참고하는 것은 새로운 제도의 도입 또는 법안을 수정하는 과정에 있어 투입비용을 낮출 수 있는 효과적인 방법일 것이다. 중국의 장외파생금융상품시장의 관련 법률 및 규제의 효율성과 건전성은 중국법률 및 정책결정자와 집행자가 부담하여야 하는 중책이며, 이 과정에 있어서 각국의 경험 을 받아들이는 개방적 태도와 새로운 제도를 도입하여 현지화할 수 있는 능력은 필수 적이다. 중국은 한국의 경험을 참고하여 새로운 제도의 도입 또는 기존의 법률개정을 진행함과 동시에 한국과 같은 실수를 반복하지 않도록 주의하여야 한다. 참고는 단순 한 모방이나 배척이 아니다. 후발주자의 이점을 충분히 이용하여 한국에서 발생한 문제점들을 철저히 분석, 이를 경계로 삼는다면 중국은 자본시장에서의 금융안정과 금융효율 두 마리 토끼를 잡을 수 있을 것이다.