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영어

The Supreme Court of Korea consistently suggests as follows; a public contract to which a public party is a party pursuant to the Government Contracts Act(the Act) is a contract under private laws entered into as a private economic entity with the other party on an equal footing, and its substance is not different from a contract between private persons. Thus, unless otherwise specially provided for under relevant laws, such contract is subject to the principles of private laws, includng the principles of autonomy and freedom of contract. Provisions regarding the process of concluding government contracts, including the Act, are no more than internal regulations of the State. Conflicts can arise before the conclusion of a public contract, especially regarding the process of bidding. Courts sometimes restrict the freedom of contract of the state by forcing the state to select a particular bidder or include a certain contents into the contract, through preliminary injunctions. Before the conclusion of a contract, freedom of contract is granted to the government, a private economic entity. Therefore, it is questionable whether a private bidder can make a claim against unlawful or unfair decisions made by the state during the process of bidding. Courts have made preliminary injunctions, however, which forbid the state to make unlawful or unfair decisions during a bidding process. Courts have understood the meaning of ‘the disputed relation of right’ of the article 300 (2) of the Civil Execution Act in a broad way. In order to make a preliminary injunction, no exact or clear cause of action is necessary, as opposed to a civil lawsuit. Even before a cause of action of a civil lawsuit is clearly formed, if there are any disputes relating issues of the cause of action that will probably arise, preliminary injunctions can be made regarding such issues. The principle of private autonomy is not to be wholly applied to public contracts. Judicial reviews on unlawful or unfair decisions in bidding process should be carried out to some extent. Given that unlawful or unfair decisions in a bidding process are currently being made by the state, private bidders should be able to file a preliminary injunction claim beforehand. Lawsuits claiming damages afterwards will not properly compensate the loss. Thus, even before the closure of a bidding process and conclusion of the contract, where no actual cause of action for a lawsuit has been clearly formed yet, private bidders should be allowed to file a preliminary injunction claim against the decisions made by the state in the middle of the whole bidding process, by regarding such decisions as ‘the disputed relation of right’.

한국어

대법원은 국가가 당사자가 되어 체결하는 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용되고, 그에 따라 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 등 공공계약 체결의 절차를 정한 규정은 국가의 내부규정에 불과하다고 보고 있다. 그런데 국가가 당사자가 되는 계약에서 계약의 체결이 완료되기 전에 계약의 체결 과정, 특히 입찰 절차에 대한 다툼을 제기하는 경우가 종종 발생하는데, 이때 법원이 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 절차를 통하여 국가의 계약 체결의 자유를 제한하면서 계약의 상대방 또는 내용에 대하여 일정한 방향을 강제하는 경우가 종종 발생하고 있다. 아직 체결이 되지 않은 계약의 경우, 사경제주체인 국가에게는 기본적으로는 계약자유의 원칙이 부여되기 때문에, 계약 체결 과정에서 일방 당사자가 국가의 위법하거나 부당한 행위를 막을 피보전권리라는 것이 존재할 수 있는가라는 근원적인 의문이 발생하게 된다. 하지만 실제로는 계약 체결 과정에서의 국가의 부당한 행위를 금지하는 내용의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 결정이 실무상 발령되고 있다. 적지 않은 하급심 결정례는 민사집행법 제300조 제2항의 ‘다툼이 있는 권리관계’의 의미를 넓게 해석한다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 신청 사건에서 ‘다툼이 있는 권리관계’가 있다고 보기 위해서 반드시 민사소송의 소송물이 될 수 있는 명확한 ‘청구권’이 필요한 것은 아니라고 생각된다. 다른 이유로 아직 민사소송의 소송물로서의 청구권이 발생하지 않은 상태라고 하더라도 그 청구권의 발생 여부를 결정하게 하는 쟁점이나 법률요건의 존부가 다투어질 때에는, 미리 그 쟁점 또는 법률요건과 관련한 현상보전을 목적으로 하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 신청할 수 있는 것이다. 공공계약에 순수한 사적 자치의 원리만을 관철시킬 수는 없고, 낙찰자 결정 과정에서의 위법이나 하자에 대한 사법심사가 일정한 범위에서는 이루어질 수밖에 없다. 따라서 아직 낙찰자 결정 및 본계약 체결이 이루어지기 전인 관계로 입찰참가자의 구체적인 법률관계에 대한 무효확인청구권이 발생하기 전이라고 하더라도, 그에 나아가는 중간 단계의 행위 역시 ‘다툼이 있는 권리관계’로 보아 이를 다투는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 신청을 하는 것을 허용하지 못할 바 아니다.