earticle

한국어

본고는 행정법총론 가운데 전통적인 테마를 소재로 하여 일본 근대행정, 행정법의 에토스라 고 할 수 있는 국가이데올로기에 바탕한 공익을 우위에 둔 권위적인 행정법이 학설과 판례가 어떻게 상호작용을 하면서 이를 극복해가고 있는가 하는 점에 중점을 두고 살펴본 글이다. 먼저 행정법의 기본원리 가운데 법치주의에 관해서는 독일식의 표현인 ｢법률에 의한 행정의 원리｣ 가운데 법률유보론을 중심으로 논의가 진행되고 있음을 알았다. 그런데 법률유보론 가운데 패전 이전의 통설인 침해유보설이 패전 후 일본국헌법의 제정에 따라 주권이 천황주권에서 국민주권 으로 바뀌고 또 국가의 기능변화에 따라 다양한 학설이 주장되고 있음에도 여전히 유력한 설로 자리 잡고 있는 것은 매우 흥미 있는 사안이라 생각된다. 그리고 공익 우위의 행정법의 전형적인 예라고 할 수 있는 공⋅사법구별 이원론이 학설에 의해서 해체되어 대부분의 학자들이 수용하게 된 것 또한 눈여겨보아야 할 것이다. 행정법방법론의 경우 행정행위 중심에서 행정과정론 그리고 법적 시쿠미론으로 계속 그 한계 점을 의식하며 논의가 진행되고 있다. 이어서 행정법학의 핵심이라고 할 수 있는 행정행위론의 경우, 다나카 지로우에 의한 분류체계, 공정력이론 그리고 재량론에서 학설과 판례가 서로 상호 작용 하면서 일본법 특유의 이론을 형성해 가고 있는 것은 매우 주목할 만한 일이라고 생각된다. 마지막으로 행정입법은 법규명령과 행정규칙이라는 전통적인 분류방식은 그동안의 학설과 판례의 영향으로 1993년 행정절차법에 심사기준이 규정됨으로써 양자는 상대화의 길을 걷고 있음을 알았다. 이상에서 살펴본 것처럼 메이지기부터 존속해온 공익을 위위에 둔 행정법이 학설과 판례에 의해서 어느 정도 극복되어 왔지만 여전히 진행 중이라는 말을 덧붙이고 싶다.

일본어

本稿は行政法総論の中で伝統的なテーマを素材にして日本近代行政、 行政法のエトス であるといえる国家イデオロギーをベースにした公益優位の権威的な行政法が学説と判 例がどのように互いに働き掛けながら克服していくのかという点に重点を置き考察する ものである。 まず行政法の基本原理の中で法治主義についてはドイツ式の表現である ｢法 律による行政の原理｣のなかで法律留保論を中心に議論が進んできたことが分かる。 とこ ろが法律留保論の中で敗戦前の通説である侵害留保説が敗戦後日本国憲法の制定により 主権が天皇主権から国民主権に変わりまた国家の機能変化により種々の学説が主張され ているにもかかわらず依然として有力説として位を維持し続けていることは興味深い。 そ れから公益優位の行政法の典型的な例であるといえる公私法区別二元論が学説により解 体され多くの学者によって受け入れられていることが目につく。 行政法方法論の場合行政行為論中心から行政過程論そして法的仕組み論へその限界点 を横目にしながら議論が進められている。 それから行政法学の核心とも言える行政行為論 の場合、 公定力理論、 裁量論いおいて学説と判例が互いに働き掛けながら日本法特有の理 論を形成していっていることは注目に値する。 最後に行政立法は法規命令と行政規則とい う伝統的な分類方式はその間の学説と判例の影響の下で1993年行政手続法に審査基準が 定められたことを契機に両者は相対化の道を歩んでいることが分かった。 以上で考察したように明治期から存続し続けた公益優位の日本行政法は学説と判例に よってある程度克服されたとはいえまだ進行中であるということを付け加えたい。