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영어

The 2000 Maffezini decision allowed avoiding a 18 month cooling off period required prior to submitting a case to investor-state arbitration by invoking other investment treaty without a cooling off condition on the basis of Most-Favoured-Nation (MFN) treatment provision in the basic investment treaty. Arbitral decisions after Maffezini, however, diverged. Some in favor, some against. The lack of consistency in the jurisprudence threatened legal stability of international investment. The International Law Commission (ILC) of the United Nations paid interests to this situation and formed a Study Group on the Most-Favoured-Nation clause in 2008. This paper first reviews the final report of the ILC study group issued in May 2015. The ILC report confirmed that the issue of applicability of the MFN clause to dispute settlement depends on the interpretation of letters of relevant provisions and the treaty making policy of sovereign states. It then categorized issues, interpretation methods and where the majority decisions lie. A11Y, Ansung Housing, and Caratube (II) decisions which were decided after the ILC report delivered clear and consistent opinions on the topic. MFN clause cannot widen the scope of arbitration consent. An early filing of arbitration may be enabled through shortening procedural conditions on the basis of MFN clause in the basic treaty and more favourable procedure in the comparable treaty. It may not extend the limitation of the period for the submission of a dispute to arbitration under certain context of the provision. In addition, the new wave of cases rejected the paradigm contrasting procedural against substantive provision and supported invariability and autonomy of arbitration consent.

한국어

2000년 Maffezini 판정에서 중재신청전 18개월의 냉각기간 경과 요건을 벗어나기 위해 기본투자조약상의 최혜국대우조항을 근거로 냉각기간을 요건으로 하지 않는 피신청국가가 체결한 다른 투자조약상의 분쟁해결조항을 원용할 수 있다는 주장이 인용되었다. 그러나 적지 않은 중재인들이 이 판정을 특별한 상황에서의 파격적인 판정으로 성격 짓고 후속 사건에서 상반된 판정을 내놓으면서 이 주제에 관한 합의된 법리가 부재하는 상황이 초래되었으며 이로 인한 국제투자법에 대한 신뢰성 훼손에 대한 경계의 우려가 높아졌다. 이러한 와중에 유엔국제법위원회(ILC)는 2006년 이래 이 문제에 관심을 표명하였으며 2008년에는 연구반(Study Group on the Most-Favoured Nation clause)을 구성하였다. 동 연구반은 2015. 5. 최종보고서를 제출하였다. 이 논문은 권위 있는 유엔 ILC의 연구반이 혹시 혼란을 해소시켜주지 않을까 하는 기대감을 갖고 ILC 연구반 보고서를 분석하였으나, ILC 보고서는 최혜국대우조항의 분쟁해결에의 적용여부는 조약해석과 입법정책의 문제라는 원론을 확인하고 그간 중재판정이 동원한 해석기법의 유형화를 통해서 논쟁의 소재가 어디에 있으며, 다수 판정례의 입장은 무엇인지 확인해주는 기여를 하였다고 고찰한다. ILC 보고서 이후 내려진 A11Y, Ansung Housing, Caratube (I) 판정의 이 주제에 대한 판시는 명확하고 일관된다. 최혜국대우조항으로 중재의 관할 범위를 확대하지 못한다. 중재 회부를 위한 절차적 요건의 경우 최혜국대우 조항을 통해 요건을 우회하여 보다 신속히 중재신청을 할 수는 있으나, 규정의 맥락에 따라서는 기간을 경과하여 실기한 기회를 되살리지 못할 수도 있다. 또한, 실체규정과 절차규정을 차별적으로 인식하던 논의구조를 포기하면서도 중재합의의 독립성과 불가변성이라는 보다 엄격한 원칙을 수립하고 있다.