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영어

The Fair use is an important doctrine that limits the copyright. It limits the copyright and plays an important role in achieving the purpose of copyright law. The fair use doctrine starting from copyright law is also applied in trademark law. The issue in this paper is whether the fair use doctrine needs to be discussed in the patent law as well. The fair use starting from copyright law is an important means of protecting the freedom of expression of the general public and solving the problem of market failure. Our copyright law regulates the fair use in Article 3 of 35, which is based on Article 107 of the US Copyright Act. According to copyright law, the fair use was judged by considering the purpose of use, the nature of the work, the weight of the used part, and the effect on the market. The fair use of a trademark is defined as an exception to the trademark dilution in section 1125 (c) (3) (A) of the United States Trademark Law. The US Trademark Act distinguishes the fair use of trademarks from descriptive fair use and the nominative fair use. Article 90 of the Trademark Act regulates the desctiptive fair use. This fair use applies to the descriptive use of his or her name or trade name, and the nominative fair use applies where the trademark is used to refer to the trademark itself. In the patent law, there is little discussion about the fair use. The copyright law describes the purpose of the fair use as a means of solving the market failure. In the traditional patented inventions, there was no need to innovate the industry by the fair use because it did not cause market failure. However, due to the expansion of the patented object, patent for software or BM invention was possible, and discussions on the fair use began. These inventions can cause network effects, which is a form of market failure. Patents have been granted for software and BM inventions, and the importance of these technologies is expected to grow even further in the era of the fourth industrial revolution. It is necessary to discuss the fair use of the patent right in order to solve the problem of market failure.

한국어

헌법 제15조에 규정하고 있는 직업의 자유는 인간다운 삶을 영위하기 위하여 자신이 원하는 직업을 선택할 수 있고 스스로 선택한 직업을 자신의 뜻에 따라 종사할 수있는 자유를 말한다. 이러한 직업의 자유는 인간의 자아실현의 수단인 동시에 인간다운 생존의 물질적 기반으로 인식되고 있다. 직업의 자유의 내용은 좁은 의미의 직업선 택의 자유와 직업수행의 자유로 나누어볼 수 있다. 우리 헌법재판소도 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유는 직업과 관련된 종합적이고 포괄적인 직업의 자유를 보장 하는 것으로 보고 있다. 헌법상 보장된 직업의 자유도 절대적인 것이 아니라 필요하고 불가피한 경우에는 헌법 제37조 제2항에 근거하여 법률로써 제한할 수 있는 것이다. 이에 따라 직업의 자유에 대한 제한의 합헌성을 심사함에 있어서 기본권 제한의 일반 원칙들이 적용되어야 할 것이다. 우리 헌법재판소는 직업의 자유를 규제하는 법률에 대한 위헌심사기준으로서 과잉 금지의 원칙을 적용하면서, 그 구체적 적용에 있어서 이른바 단계이론의 법리를 원용 하고 있다. 단계이론은 직업선택의 자유와 전직의 자유에 비해 직업수행의 자유에 대해서는 보다 광범위한 법률상의 규제가 가능하다는 것이다. 우리 헌법재판소는 이러한 단계이론에 입각하여 직업의 자유에 대한 제한의 합헌성을 검토함에 있어서 그 심사의 강도를 단계에 따라 다르게 적용하고 있음을 볼 수 있다. 직업의 자유에 대한 제한을 단계적으로 유형화하는 것은 위헌성 심사의 예측가능성을 담보하는 차원에서 유용성이 있다고 본다. 하지만 우리 헌법재판소 판례에 있어서 직업의 자유에 대한 제한의 단계를 구분하는 기준이 명확하지 않고, 과잉금지원칙을 적용함에 있어서 구체적인 심사의 강도를 일관된 흐름 속에 체계화하지 못하고 있다. 직업의 자유에 대한 제한을 단계별로 그리고 유형별로 구분하되, 그러한 구분이 구체적인 위헌성의 논증에 있어서 유기적으로 연계될 수 있도록 해야 한다. 이를 위해 직업의 자유에 대한 제한의 형태적 특성이나 효과적 측면 등에 따라 과잉금지의 원칙을 탄력적으로 적용할 수 있는 방안을 개발해나갈 필요가 있다고 본다.