earticle

영어

Article 23-2(Prohibition on Undue Support Practices to Specially Related Persons) was adopted in Fair Trade Act to regulate making the private benefits of large enterprise group’s owners and prevent the concentration of economic power. If the condition is satisfied, the companies belonging to large enterprise groups will be provided with unfair advantages, for which large sums of stocks of these companies are owned by the owners of large enterprises. In turn, this may create the possibility of concentration of economic power. The structure of article 23-2 in Fair Trade Act is that, if the each behavior described below article 23-2 comes to existence, the behavior providing unfair advantage is also to stand. Therefore, the requirement of “unreasonableness” works as the negative measuring stick to judge and to distinguish the case apparently unrelated to the concentration of economic power, and there will be unreasonableness unless there are other special excuses if the each behavior described below article 23-2 comes to existence. If we do not come to understand it this way, and demand the Korean Fair Trade Commission to demonstrate the required proof of possibility of unfair economic power’s concentration as a separate case, not unlike the court case of Korean Airlines, the regulation of article 23-2 would not work in actuality, because this demonstration is not possible. This contradicts the legislators’s intent of prohibiting the private benefits, occurring before creation of economic power’s concentration by locating article 23-2 not in chapter 3 but in chapter 5 in Fair Trade Act. Therefore, by establishing article 23-2 in Fair Trade Act, it recognizes the “unreasonableness” and this is satisfying itself, but we should also acknowledge that “unreasonableness” is the starting point of creating the concentration of economic power by providing unfair advantage to the owners of large enterprises.

한국어

공정거래법 제23조의2가 금지하고 있는 ‘특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위’는 대기업집 단 총수일가의 사익편취행위를 효과적으로 규제하기 위해 2013년에 신설된 것이다. 공정거래위 원회의 조사에 따르면, 총수 있는 대기업집단의 내부거래 비중은 그렇지 않은 집단에 비해 더 높은 수치를 보이고 있으므로 총수일가의 터널링을 통한 편법승계의 가능성이 의심되고 있다. 이는 경제력집중의 발생 우려가 있는 행위이지만, 부당지원행위를 금지하고 있는 공정거래법 제 23조 제1항 제7호를 적용하는 경우 법원이 공정위로 하여금 공정거래성(경쟁제한성)을 입증하도 록 하고 있으므로, 그 입증의 미비로 인해 공정위가 패소한 사례가 적지 않았다. 이에 공정위의 입증 곤란을 덜어주기 위해 공정거래법 제5장에 제23조의2가 입법되었다. 공정거래법 제23조의2는 자산총액 5조원 이상 규모의 회사를 제공주체로 규정하고 총수일가 또는 총수일가가 일정 지분율 이상을 보유하고 있는 회사를 제공객체로 규정하여, 경제력집중의 발생 우려가 있는 자를 그 요건으로 하고 있다. 또한, 제23조의2 제1항 각호의 금지유형이 성립하 면 동조 제1항 본문의 부당이익제공행위가 성립되도록 하고 있으므로, 각호의 금지유형 성립에 있어서 별도의 부당성 판단을 요구하고 있는 제23조의 불공정거래행위와 조문구성에 있어서 차 이가 있다. 그러므로 제23조의2의 부당성 판단은 동조 제1항 각호의 금지행위가 성립하는 경우라 할지라도 예외적으로 부당한 이익제공행위에 해당하지 않는 경우를 분별해내기 위한 소극적 판 단기준으로서의 의미만을 갖게 된다. 그럼에도 불구하고, 2017년 서울고법의 대한항공 판결에서는 공정위가 제23조의2의 적용에 있 어서 이익제공행위의 부당성으로 ‘경제력집중의 발생 우려’를 입증하지 못했다는 이유로 패소하 였다. 그러나 경제력집중의 발생 우려는 추상적 개념으로 이를 입증하기는 매우 곤란하므로, 이 와 같이 입증하기 곤란한 경제력집중의 발생 우려를 공정위로 하여금 직접 입증하도록 요구하는 것은 제23조의2의 규제가 아예 불가능하도록 하는 것이다. 또한 입법자가 제23조의2를 공정거래 법 제3장이 아닌 제5장에 위치하도록 하여 경제력집중이 발생하기 이전 단계의 사익편취행위 그 자체를 규제하고 있는 취지에도 위배되는 측면이 있다. 그러므로 공정거래법 제23조의2의 부당성 판단기준은 ‘사익편취성’ 그 자체가 되어야 할 것이 며, 어떠한 행위가 제23조의2 제1항 각호의 사익편취행위로 인정되는 경우에는 다른 특별한 사유 가 없는 한 동조 제1항 본문의 부당한 이익제공행위에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 제23조의 2의 적용을 배제하는 ‘다른 특별한 사유’란 바로 사익편취행위의 ‘부당성’을 조각하는 표지로서 각호의 행위가 아예 사익편취성을 갖지 않거나 경제력집중과 명백히 무관하여 공정거래법상 규 제 가치가 없다는 것을 보여주는 사유를 일컫는다. 그러므로, 공정위의 부당성 입증은 제23조의2 제1항 각호의 행위가 사익편취성이 없는 예외적인 경우가 아님을 보여주는 소극적 수준의 입증 방법으로 충분하며, 반대로 ‘다른 특별한 사유’가 있음을 주장하는 사업자측에서 이를 적극적으 로 입증해야 한다. 한편, 공정거래법 제23조의2가 금지하는 사익편취행위의 본질은 대기업집단의 주주들에게 공 정하게 배분되어야 할 이익을 총수일가가 사적인 이익으로 편취하여 자신의 부를 늘리는 데 있는 것이므로, ‘소유집중’과 더욱 밀접히 연관되어 있다고 할 수 있다. 특히 대기업집단 총수일가의 편법승계의 가능성이 높은 경우에는 사익편취행위로 인해 소유집중의 발생 우려가 더욱 높아지 게 되므로, 공정위가 사익편취행위의 성립을 입증하는 것만으로도 부당성 입증은 충분하다고 할 것이다.