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영어

OTC derivative transactions between financial institutions or between financial institutions and companies are mostly on the basis of standardized contracts such as ISDA Master Agreement. The Master Agreement sometimes includes a triangular setoff arrangement, which allows debt between a party and an opposing party to be offset against debt between the party and the opposing party’s affiliate. The triangular setoff arrangement has served as an important collateral between market participants. Participants in the OTC derivatives market have believed over the past decades that the triangular setoff agreement will be effective in the event of a bankruptcy of one party. In the course of litigation filed by Lehman Brothers bankruptcy, the US Court ruled that through a series of judgments, the triangular setoff arrangement set forth in the pre-bankruptcy contract can not be executed in the bankruptcy proceedings, and that even if the relationship is a derivative transaction, the triangular setoff clause was to be outside the scope of the Safe Harbor clause. This ruling put market participants in turmoil. When a new Master Agreement is concluded, it is necessary to establish a collateral plan on the assumption that triangular setoff is not allowed. Existing trading partners have also had to change their existing collateral arrangements in response to the invalidation of the triangular setoff clause. In any case, if a market participant fails to prove himself of a sufficient financial capability, it becomes more difficult to enter into a financial transaction than before, and even if it is concluded, it will bear a greater risk premium. If a bankruptcy proceeding is initiated in the Republic of Korea with respect to one of the parties, will the triangular offset arrangement be validated? We believe that it should be invalid unless there are special justifications because it violates the rights of the general bankruptcy creditors. However, the case where Article 120 (3) of the Debtor Restoration Act is applied is different. Unlike the US safety clause, the Act protects the parties' arrangements for ‘termination and settlement’, and it can not be denied that the triangular setoff arrangements are for termination and settlement. Therefore, if the underlying contract containing the triangular setoff clause is for the purpose of trading derivatives, the triangular offset clause should be valid.

한국어

금융기관들 사이에 또는 금융기관과 기업 사이에 이루어지는 장외파생상품거래는 대부분 ISDA 기본계약 등 표준화된 계약을 체결한 바탕 위에서 개별적 거래가 이루어 진다. 기본계약에는 당사자와 상대방 사이의 채권·채무를 그 당사자의 계열사 또는 상대방의 계열사 사이의 채권·채무와 상계할 수 있도록 하는 삼각상계약정을 포함시 키는 경우도 적지 않다. 삼각상계약정은 기본계약의 종료 시 내가격(in-the-money, ITM)에 있는 당사자가 상대방에 대해서는 채무가 없지만 상대방의 계열사에 대해서는 채무가 있는 경우 삼각방식으로 상계할 수 있게 하고 이는 시장 참가자들 사이에서 중요한 담보로서 기능해왔다. 장외파생상품시장 참가자들은 지난 수십 년간 삼각상계 약정이 도산상황에서도 유효할 것으로 믿어 왔다. 리만 브라더스의 파산으로 촉발된 소송과정에서 미국 법원은 일련의 판결을 통하여 도산 전의 계약에서 정한 삼각상계약정은 도산절차에서 실행될 수 없고, 그 거래가 미국 파산법상 안전항 조항이 적용되는 거래라고 하더라도 삼각상계조항은 안전항 조항의 보호범위 밖에 있다고 판단하였다. 이러한 판결로 시장 참가자들은 혼란에 빠지게 되었다. 신규로 기본계약을 체결하는 계약자들은 삼각상계가 허용되지 않을 것을 전제로 전체적인 담보제공계획을 수립 해야 하게 되었다. 기존 거래당사자들은 삼각상계조항의 무효화에 따라 기존의 담보물 제공 합의를 변경해야 하는 경우도 생기게 되었다. 시장 참가자가 스스로 충분한 재무 능력을 증명하지 못하는 경우 예전보다 금융거래를 체결하기가 더 어렵게 되었고 체결 하는 경우에도 더 큰 위험 프리미엄을 부담하게 되었다. 우리나라에서 계약당사자 중 1인에 관하여 도산절차가 개시된 경우 삼각상계약정은 유효성을 인정받을 수 있을 것인가? 삼각상계는 계약 당사자에게 유리할 뿐 일반 파산 채권자의 권리를 침해하기 때문에 별도의 정당화 요소가 존재하지 않는 한 무효라고 해야 한다. 그러나 ⌜채무자회생법⌟ 제120조 제3항이 적용되는 경우는 다르다. 위법조는 미국의 안전항 조항과는 달리 ‘기본계약의 종료 및 정산’에 관한 당사자의 약정을 보호한다고 규정하고 있다. 삼각상계약정이 ‘기본계약의 종료 및 정산’에 관한 사항 임은 부인할 수 없으므로 기본계약이 파생상품거래를 목적으로 하는 경우 기본계약에 포함된 삼각상계조항은 유효하다고 해야 한다.