earticle

영어

Under the influence of humanism and legal thought, civil law countries explicitly or implicitly acknowledge that judges are motivated by the influence and constraints of historical and cultural traditions, and are bound by judgments and cases. Meanwhile, in Anglo-American law countries, judges become the core of the law and have a greater degree of freedom in law creation and application, however, the dynamic space and freedom are still limited in a reasonable range, that is, the enactment law and the jury to the judge's dynamic formation necessary constraints. With the increasing of international intercourse and the acceleration of the process of global integration, civil lawsuit in various countries presents a tendency to enlarge the. Since the founding of the People's Republic of China, the Chinese judiciary has experienced 4period as: limited judicial force, the judge's active suspension, judge's quietly initiative and judge's strongly initiative. This is not only resulting from profound historical reasons, but also from the long-term cultural combination of social and political, economic and legal. Under the guidance of the judicial policy, it is indisputable that Chinese judges use their active solutions in the context of legal blurring, legal conflict, lack of legal provisions and legal injustice. Since the legislation does not confirm and regulate the judge’s active, the academics have not established a set of applicable rules of judge’s active and the low degree of homogeneity of the judicial group's professional thinking, the judge's active performance is a kind of "spontaneous" state, which leads to a series of problems such as delay judgment, wrong referee and even contradictory referee. From the perspective of epistemology, methodology and value theory, this paper expounds the theoretical foundation of the symbiosis pattern between the rules and the Judge’s active, and puts forward the rule of constructing our country's characteristic and the judicial operation mode of the judge's active symbiosis from 4 aspects as aim and principle, respect and restriction, referee and art, and guarantee and measure. As a result, the judges can be freed from the inertia role of the passive and mechanically applicable law, and exert its activation to understand, apply and even explain, balance, select or fill the loophole of law, so that civil judicature actively responds to the integration of pluralistic value of society, the bridging of market interest group gap and the gap between social stratification system. Fit the pace of social development, so as to successfully break through the real predicament to achieve the objective of justice and end the lawsuit.

한국어

인문주의와 법제사상의 이념적 영향으로, 역사나 문화전통 등의 요소로 인한 영향과 제약으로 인해 대륙법계 국가는 때론 권장하고 때론 묵시적으로 법관의 능동성을 인정하면서도, 한편으로는 제정법과 판례에 의해 법관의 능동성을 구속하였다. 하지만 영미법계 국가는 법관이 법률적용의 핵심으로 법률을 제정하고 적용함에 있어 법관의 능동적 공간과 자유 정도가 비교적 크다. 하지만 여전히 합리적 법위 내에서 가능하다는 제한을 받는다. 즉, 제정법과 배심원단은 법관의 능동성에 대하여 제약의 필요성을 형성한다. 국제교류가 나날이 증가하고 글로벌화가 가속화되면서 각국의 민사소송에 있어 법관의 능동성을 광범위하게 인정하는 추세이다. 중화인민공화국이 성립된 이래 중국사법(中国司法)은 법관의 능동성에 대한 제한, 능동성의 중지, 능동성의 무기력, 능동성의 부각의 네 가지 시기를 겪었다. 이러한 배후에는 심각한 역사적 원인, 사회정치적 원인, 경제와 법률문화의 장기 친화적 결과라는 원인이 잠재한다. 사법정책의 지도하에, 중국의 법관은 법률의 모호성, 법률규정의 충돌, 법률규정의 결핍, 법률규정으로 인한 판례의 비정의 등의 경우에 있어 법관의 능동성은 분쟁의 해결과 현실적 분쟁해결에 있어 반드시 필요하다. 이에 대해 현재 중국은 입법으로 법관에게 능동성을 부여하지 않고 있으며, 학계에서도 법관의 능동성에 대한 적용규칙 마련에 크게 공감하고 있지 않다. 또한 사법단체의 직업사유의 동질화 정도가 높지 않는데, 객관적으로 보면 법관의 능동성은 일종의 ‘자발적’ 태도로 나타남으로써 예컨대, 재판의 지연이나 오판, 심지어는 모순된 재판이라는 문제를 초래하기도 한다. 인식론과 방법론 및 가치론의 시각에서 규칙과 법관의 능동성에 대한 공생 모델 확립의 기초이론에서 목표와 원칙, 존중과 제한, 재판과 기술, 보장과 조치의 네 가지 구조로서 중국의 특색 있는 규칙과 법관의 능동성 간의 공생적 사법운영모델을 제안하였다. 이를 통해 법관을 피동적이면서 관습적이고 기계적인 법률적용의 역할에서 벗어나게 하여 규칙에 대한 이해, 해석을 통한 적용, 형평, 입법부재에 대한 능동적인 보충의 기능을 발휘하게 하여 민사사법(民事司法)에서 사회다원화의 가치적 융합에 대해 적극적으로 대응하고, 시장이익단체의 분화로 인한 틈새를 메우며, 사회 각층 시스템 간의 연결 등 다양한 기능적 수요를 충족하게 한다. 또한 이는 사회발전의 속도에 부합할 뿐만 아니라, 현실적인 어려움을 돌파하여 각 사안의 공정한 소송과 종결소송의 목표를 달성할 수 있을 것이다.

중국어

在人文主义和法制思想照耀下，由于历史、文化传统等因素的影响与制约，大陆法系国家显性或隐性地承认法官能动，并以制定法和案例约束法官能动。而在英美法系国家，法官成为法律适用的核心，并在法律创造和适用中能动的空间和自由度较大，但其仍被限定在一个合理范围内，即制定法和陪审团对法官能动形成必要制约。 随着国际交往的日增和全球一体化进程的加快，各国民事诉讼呈现一种扩大法官能动之趋势。中华人民共和国成立以来，中国司法经历了法官能动受限、法官能动中止、法官能动悄然使之和法官能动凸显四个时期，其背后既蕴藏着深刻的历史原因，又是社会政治、经济和法律文化长期化合的结果。在司法政策引领下，中国法官在法律模糊、法律规定冲突、法律规定缺位以及法律规定导致个案非正义等情形下，运用其能动性解纷止争、回应现实需要是不争事实。由于立法未对法官能动予以确认和规制，学界亦未建立一套具有共识性的适用规则，加之，司法群体职业思维的同质化程度不高，客观上说，法官能动表现为一种 “自发” 状态，导致出现了诸如迟延裁判、错误裁判甚至矛盾裁判一系列问题。 从认识论、方法论和价值论角度阐释规则与法官能动性共生模式确立的理论基础的同时，提出从目标与原则、尊重与限制、裁判与技术以及保障与措施四个方面构建我国特色的规则与法官能动共生的司法运作模式，把法官从被动而机械地适用法律的惯性角色中解脱出来，发挥其对规则理解、适用乃至于解释、平衡、选择或填补法律漏洞的能动性，使民事司法积极回应社会多元化价值的融合、市场利益群分化罅隙的弥合、社会分层系统间的沟联等诸多功能性需求，契合社会发展步调，从而成功地从现实困境中突围达致个案公正、终结诉讼之目标。