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영어

Das Polizeiaufgabengesez regelt, dass Polizei die Aufgabe hat, Gefahr gegen öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren Die öffentliche Sicherheit umfasst den Schutz einer Gefahr für Leben, Leib einer Person oder für Sachen von bedeutemdem Wert. Dafür ist die Polizei verpflichtet. Aber in diesem Gesetz befindet sich keine Regelung über die Zuständigkeit der Polizei. Die überwiegende Auffassung hält §3 ff. Polizeiaufgabengesetz für die Zuständigkeitsregelung. Aber ich bin der Meinung, dass diese Regelungen Aufgaben der Polizei und Verfahren beim Einschreiten der Polizei zeigen. Selbstverständlich räumt das Gesetz der Polizei einen Ermessensspielraum ein. Im Prinzip kann die Polizei von daher sog. Standardmassnahme im Normallfall treffen, aber sie muss treffen, wenn sie die Notsituation wie z.B. Entführung entgegentritt, weil Ermessensspielraum auf Null reduziert. Aus diesem Grund ist nach der herrschenden Meinung das jetzige Polizeiaufgabengesetz problemlos. Dies führt zur Konsequenz, dass es offensichtlich der Fehler der Polizei ist, wenn sie sich gegen Lebensgefahr oder Gesundheitsgefahr nicht zur Wehr gesetzt hat, obwohl sie die Aufgaben zur Abwehr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung hat. Auf der anderen Seite ist diese Folge nicht richtig. Es liegt auf der Hand, dass die Polizei zum Schutz eines Einzelnen oder des Gemeinsewens gegen dringende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren hat. Die Voraussetzung ist jedoch Erkenntnisse des Polizisten, dass eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein polizeiliches Rechtsgut schädigen wird. Soweit die Polizei nicht bewusst ist, was z.B. in einer Wohnung passieren kann, kann sie keine Massnahme ergreifen. In der Situation, wo die Polizei zwar Anhaltspunkte für eine Gefahr ersichtlich ist, aber sie bewusst ist, dass die erkennbare Sachlage mit Unsicherheiten behaftet ist und eine sichere Prognose des Schadeneintritts nicht zulässt, erlaubt das jetzige Gesetz das Tätigwerden der Polizei nicht. Solche Situation begründet noch keine Gefahr, es besteht nur der starke Verdacht, dass sich die Sachlage zu einer Gefahr verdichten könnte. Dann muss die Polizei in der Lage sein, Gefahrerforschungseingriff vorzunehmen, damit kann sie vorläufige Massnahmen zur weiteren Erforschung des Sachverhalts und zur Vorbereitung der endgültigen Gefahrenabwehr treffen. Als vorläufige Massnahmen kommen etwa Befragungen von Personen in Betracht. Bedaulicherweise eröffnt das jetzige Gesetz den Polizeibehorden solchen Zuständigkeitsraum nicht. Nach jetzigem Gesetz kann die Polizei nur der Wohnung betreten, wenn die Gefahr gemäss §§5, 6 PolAufgG eintreten, diese Gefahr folgerichtig für Leben oder Gesundheit einer Person oder für bedeutungswertvollen Sachen sein, und zwar dringend sein muss. Diese Gefahr passiert aber auch in der Notlage, wo die Polizei eingreifen muss. Dies bedeutet, dass das Gesetz immer noch den Begriff des Gefahrenverdachts und Gefahrerforschungseingriffs nicht weiss. Aus Gesetzesmängel verzögert die Polizei im Gegensatz zur Notlage, Standardmassnahme vorzunehmen, da sie nicht sicher ist, ob eine Gefahr geschiet oder nicht. Von daher ist es erforderlich, dieses Gesetz zu novellieren. Das Polizeipräsidium hat neulich ein Novellierungsmodell vorgezeigt. Aber dieses Modell ist auch den Zweck nicht erreichbar, durch den Begriff des Gefahrenverdachts und Gefahrerforschungseingriffs Gefahr abzuwehren. Der Grund dafür ist, dass dieses Modell nicht anderes als eine Aufbau der jetzigen Vorschrift ist. Aus diesem Grund stelle ich ein neues Novelliereungsmodell vor. Das Ziel ist Abwehr zur gegenwätige Gefahr gegen Leben, Leib und Gesundheit einer Person oder wertungsvollen Sachen. Um Ziel zu erreichen, räumt dieses Modell der Polizei bedeutungswertvollen ein, ohne Bewillinung der Inhaber der Wohnung zu betreten. Damit kann die Polizei feststellen, ob eine Gefahr in der Wohnung geschiet. Aus Papiermangel überlasse ich die Durchsuchung der Wohznung im nächsten Mal.

한국어

2012. 4. 수원에서 납치당한 여성이 112신고를 하였으나 경찰의 대응 미숙으로 구조되지 못 했고, 몇 주 뒤에 동일한 지역에서 내연남녀 자살사건이 발생했음에도 경찰은 여전히 신속하고 제대로 대처하지 못해 남녀가 모두 자살하였다. 이에 대해 경찰청은 현행 경직법상 ‘위험방지를 위한 출입’규정 에 따라 경찰관이 긴급상황시 위해의 예방 또는 제지를 위해 타인의 건물 등에 출입할 수 있으나, 강제 출입이 가능한지 여부에 대해 다소 불명확하다는 지적이 있고, 또한 출입후 수반되는 경찰행정작용인 조 사 등에 대한 명문의 규정이 없어 긴급상황에서 현장 경찰관이 적극적인 법집행을 행하는데 장애요인으 로 작용하고 있어 사건에 신속하게 대응할 수 없음을 피력하고 있다. 이러한 장애요인을 해소하고자 경찰청은 현행 경직법 일부 조항을 개정하는 법률안을 입법예고하였 고, 그 예고안중 하나는 현행 경직법 제7조인 ‘위험방지를 위한 출입’을 ‘긴급출입권’이라는 명칭으로 개 정한 것이다. 이 개정안 제7조는 ‘... 출입할 수 있다’라는 문구를 ‘... 출입하여 그 곳에 있는 사람, 물건 또는 상태 를 조사할 수 있다’고 수정하였고, 구성요건도 현행 경직법 제4조까지 추가하였다. 그런데 이렇게 개정한 입법예고안의 ‘긴급출입권’조차도 위해방지를 위한 경찰권 발동의 법적 근거로는 미흡하다. 왜냐 하면 경찰청에서 ‘긴급출입권’을 통하여 추구하고자 하는 목적은 위해를 방지 또는 제거하기 위해 타인 의 토지․건물 또는 선차에 출입하여 조사하는 것인데, 이때 출입하기 위한 전제조건인 위해는 경직법 제4조․제5조․제6조에서 규정한 위험으로 인해 야기된 위해여야 한다. 경직법 제4조 제1항에서 규정한 보호조치는 ‘경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판 단하여 다음 각 호의 1에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자 를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다’고 규정하면서 ‘1. 정신착란 또는 술취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생 명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자와 자살을 기도하는 자, 2. 미아·병자·부상자등으로서 적당 한 보호자가 없으며 응급의 구호를 요한다고 인정되는 자’로 구체화하고 있다. 그런데 이러한 자를 경찰 관이 발견했다면 그 위해를 방지하기 위해 출입하여 조사할 수 있는 것이 아니라 출입해서 위해를 방지 또는 제거할 수 있는 조치를 취해야 한다. 이는 현행 경직법 제7조로 충분하므로 굳이 ‘긴급출입권’ 규정 을 신설할 실익이 없다. 둘째, 경직법 제5조에서는 ‘경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재, 사변, 공작물의 손괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 광견·분마류 등의 출현, 극단한 혼잡 기타 위험한 사태가 있을 때에는...’이라고 규정하고 있어 이러한 위험이 발생할 경우에는 입법예고안 제 7조에 근거하여 경찰관이 출입하여 조사할 수 있다는 것이다. 그런데 이러한 요건에 의한 위해가 발생했 을 경우에는 경찰관은 출입하여 조사할 수 있는 것이 아니라 재량이 영으로 수축되어 출입해서 위해방 지조치를 취해야 한다. 이 역시 현행 경직법 제7조로 충분히 수행할 수 있다. 셋째, 경직법 제6조에서 규정하고 있는 ‘범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거 나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우...’ 역시 경찰관은 출입하여 조사할 수 있 는 것이 아니라 출입해서 위해방지조치를 취해야 한다. 이 역시 ‘긴급출입권’을 신설할 실익이 없다. 그럼에도 불구하고 경찰청에서 ‘긴급출입권’을 신설한 이유는 위해가 발생했는지 확인하기 위해 경찰 관이 타인의 토지․건물․선차에 출입하여 조사할 수 있도록 하는 것이고, 조사결과 위해가 존재한다면 그 위해를 제거하거나 방지하기 위한 조치를 취하기 위함이다. 즉, 경찰관의 출입목적은 우선적으로 위 해의 발생 여부를 확인하는 것이지, 그 위해를 방지 또는 제거하기 위한 것이 아니다. 그렇다면 ‘긴급출 입권’의 구성요건에서 굳이 경직법 제4조․제5조․제6조에서 규정한 위험이 전제될 이유가 없다. 또한 ‘긴급출입권’의 목적은 위해를 확인하기 위해 출입해야 되는데, 거주자의 동의가 없다면 경찰관이 수색 영장이 없는 상태에서 출입하기가 현실적으로 어려우므로 이를 미연에 방지하기 위해 ‘거주자의 동의가 없다고 하더라도’ 경찰관이 출입할 수 있는 명문의 근거를 마련하기 위함이다. 한편, 경찰관의 긴급출입은 경찰관의 주거수색과는 구분되어야 한다. 즉, 경찰관의 긴급출입은 거주자 의 동의없이 경찰관이 주거에 출입함으로써 거주자의 기본권을 침해하는 것이지만, 수색영장이 필요한 사안은 아니다. 반면, 주거수색의 경우에는 법관이 발부한 수색영장이 필요한 사안이다. 환언하면, ‘긴급 출입’과 같은 경찰관의 주거출입은 피의자나 증거를 발견할 목적으로 주거를 뒤지는 것이 아니라, 위해 가 발생하는지 여부만을 확인하기 위해 출입하는 것에 불과하므로 주거수색과는 명확하게 구분이 된다. 따라서 굳이 수색영장이 없더라도 충분히 출입할 수 있다고 보아야 한다. 물론 거주자의 동의없이 경찰관이 출입할 경우, 거주자는 ‘거주자의 평온’이라는 기본권이 침해되므로 절차적 규정이 마련되어야 한다. 그 절차적 규정으로 제복을 입은 경찰관은 제복을 입고 있으므로 상관이 없지만, 사복을 입은 경찰관은 자신이 경찰관임을 증명하는 증표를 반드시 상대방에게 제시해야 할 것이다. 둘째, 긴급출입은 ‘주거의 평온권’을 침해하는 행정작용이므로 반드시 긴급출입한 이유를 거주자 에게 명확하고 자세하게 설명해 주어야 할 것이다. 셋째, 인권침해 등 사후 사법적 심사의 판단 자료로 사용하기 위해 긴급출입권을 행사한 경찰관은 현장에서 긴급출입을 할 수 밖에 없는 상황에 대한 인식 보고서를 작성하여 소속 관서장에게 보고해야 할 것이다. 또한 간과해서는 안 될 부분이 이러한 절차적 규정을 마련하였다고 하여 법적으로 전혀 문제없는 경 찰작용이 되는 것이 아니라는 점이다. 즉, 긴급출입권을 행사하는 경찰작용이 이러한 절차적 규정을 준 수하였다고 하더라도 그 작용이 ‘주거의 평온권’이라는 기본권을 침해하는 것은 명백하므로 공익과 사익 간의 비교형량이 필요하고, 따라서 비례성의 원칙에 따른 검토가 필요하다. 먼저 적합성의 원칙에 따르 면, 경찰의 긴급출입권은 생명․신체․재산의 보호, 즉 위해방지라는 목적을 달성하기 위한 적합한 수단 임은 부정할 수 없다. 둘째, 필요성의 원칙에 따라 경찰관은 ‘주거의 평온권’을 침해할 수 있는 여러 수단 중에서 거주자에게 가장 경미한 피해를 야기하는 경찰수단을 사용해야 하는데, 경찰관의 출입 외에 예상 할 수 있는 수단으로 CCTV 촬영, 망원을 통한 감시 등을 제시할 수 있을 것이다. 그런데 이러한 수단들 보다는 경찰관의 출입이 가장 경미한 수단이 될 것이다. 마지막으로 상당성의 원칙에 따르면, 긴급출입 을 통하여 경찰이 얻고자 하는 공익, 즉 사람의 생명․신체․재산 보호라는 공익과 경찰관의 긴급출입을 통하여 거주자가 받는 사익, 즉, 경찰관의 출입으로 받는 거주자의 주거의 평온권 침해와 불쾌감 등을 비교형량하면 공익이 사익보다 우세함을 알 수 있다. 따라서 비례성의 원칙에 위배되지 않는다. 결국 경찰관의 긴급출입은 절차법적으로 절차적 규정이 마련되어야 하고, 실체법적으로 구성요건에 ‘위해’라는 개념을 도입함으로써 그 목적을 달성할 수 있을 것이다. 본 연구에서는 이러한 부분을 바탕으 로 경찰청에서 입법예고한 ‘긴급출입권’의 입법적 미비점을 제시하고, 실효성을 확보할 수 있는 대안을 제시하고자 한다.