earticle

영어

As is shown at the author’s 2008 paper and 2010 UNCTAD report on Most-Favoured- Nation Treatment, it was provisional suggestion that MFN clause of investment treaty is applicable to the procedural require of investment arbitration, such as prior reference to the domestic court of host country or 18-month litigation period. But the issue has been more complicated, since some arbitral awards began to make conflicting decisions. Examples of the cases having made conflicting decision are ICS v. Argentina, Daimler v. Argentina, Kiliç İnşaat v. Turkmenistan, ST-AD GmbH v. Bulgaria and Wintershall v. Argentina, though more cases follows the above-mentioned provisional suggestion. The purpose of this paper is to reveal the core causes of the conflicting decision on the relationship between MFN clause and procedural requirement of investment arbitration. This paper analyses three investment arbitration cases – Daimler v. Argentina, Wintershall v. Argentina, and Hochtief v. Argentina. The award of the last case follows the above-mentioned provisional suggestion, while those of the former 2 cases made conflicting decision. All these cases are based on the same investment treaty, i.e. German-Argentina investment treaty. For this reason, the issues for analysis become more simple, because those caused by the difference of terms may be minimized. That is why I chose the 3 cases. The conclusion of analysis is that the following 2 reasons are core causes of the conflicting decisions. The first is the difference on the issue on whether procedural requirement of investment is the matter of jurisdiction or admissibility. The conflicting decisions consider it as condition of jurisdiction, while those following the provisional suggestion take it as admissibility issue. The second is the difference on whether the ‘treatment’ of the MFN clause is interpreted by evolutive interpretation way or not. The decisions following the provisional suggestion follow the former way, and interpret ‘treatment’ of the MFN clause as applicable to the dispute settlement clause, for the reason that nowadays investment arbitration becomes important factor of investment protection. The conflicting decisions follow the latter way, and consider it as applicable to only substantial matters. The reason is that as investment arbitration was not actively used at the time of the investment treaty conclusion, the will of the contracting states at that time was that investment arbitration was not considered as part of ‘treatment’.

한국어

본고는 ‘국내법원에의 제소’나 ‘국내법원에의 제소 후 일정기간의 경과’라는 요건을 위반한 하자를 MFN 조항을 적용하여 치유할 수 있는가의 여부에 대하여 중재판정이 혼란을 보이고 있는 근본원인을 분석하는 것을 그 목적으로 하고 있다. 이를 위하여 독일-아르헨티나 투자조약이라는 동일한 투자조약을 그 근거로 하고 있으면서, 이 문제에 대하여 상반된 결론을 내린 3개의 사건 - Daimler 사건과 Wintershall 사건, 그리고 Hochtief 사건– 을 분석의 대상으로 하였다. 이들 사건의 분석을 통하여 이러한 혼란의 근본원인은 다음의 두 가지라는 것을 논증하였다. 첫째, ‘국내법원의 제소 후 18개월 경과’라는 절차적 요건을 충족하지 못한 것을 관할권(jurisdiction)의 문제로 보느냐 아니면 수소가능성(admissibility)의 문제로 보느냐는 시각의 차이이다. 이러한 절차적 요건을 관할권의 문제로 보면, 이를 충족하지 못하였으므로 중재재판부의 관할권이 없다는 결론에 도달하게 된다. 그리고 투자조약이 인정하지 않는 관할권을 확대하는 목적으로 MFN 조항을 분쟁해결절차에 적용하지 못한다는 중재판정의 확립된 판례에 따라 관할권 흠결로 사건을 각하하는 결론에 도달하게 된다. 반면에 이러한 절차적 요건을 수소가능성의 문제로 보면, 중재재판부의 재량으로 그 흠결을 무시할 수 있다. 그리고, 다소 혼란을 보이고 있지만, 관할권을 확대하지 않은 목적으로는 MFN 조항을 분쟁해결절차에 적용할 수 있다는 중재판정들의 예에 따라 그 흠결을 보완할 수도 있다. 둘째, MFN 조항의 ‘대우(treatment)’를 해석하는 방법이 비발전적 해석(non-evolutive interpretation)이냐, 발전적 해석(evolutive interpretation)이냐의 차이였다. 즉, ‘대우’의 해석을 투자조약을 체결했을 당시의 체약국의 의사를 확인하는 것이냐, 아니면 해석하는 시점에서의 의미를 확인하는 것이냐의 차이이다. 전자의 방법에 의하면, 투자조약에 근거한 투자중재가 거의 없었던 시기에 체결된 투자조약의 ‘대우’에는 분쟁해결절차는 포함되지 않고 실체적 권리만이 그 대상이라는 결론에 이르게 된다, 반면에 후자의 방법에 의하면, 투자중재를 투자자 보호의 중요한 수단으로 보는 현재의 시각에 따라, ‘대우’에는 분쟁해결절차가 포함되는 것으로 해석해야 한다는 결론에 도달하게 된다. 그러면서 그 범위는 관할권을 확대하는 것이 아닌 범위라고 하여, 기존의 판례들과의 혼란이 해소되게 된다. 이러한 논증을 통하여 이러한 혼란을 결하는 첩경은 국내법원의 제소나 대기기관과 같은 문제가 수소가능성의 문제이냐 아니면 관할권의 문제이냐의 여부와 MFN 조항의 ‘대우’의 해석에 발전적 해석방법을 적용하느냐 아니면 비발전적 해석방법을 적용하느냐의 여부에 그 논의를 집중하는 것이라는 것을 본고의 결론으로 제시한다.