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영어

The right to assistance of counsel might have been developing from negative right, freedom against the prohibition of appointment or participation of defendant's counsel, and positive right to request an counsel appointed by government, to substantial right, which means the counsel should assist a defendant effectively, sufficiently, and substantially. Although Korean Supreme Court and Constitutional Court have frequently emphasized that defendant's right of assistance of counsel would be 'sufficient', 'substantial', most decision of them have not directly addressed the adequacy or quality of assistance of counsel, the idiom of the sufficient or substantial assistance of counsel have been suggested as a theoretical basis for the justification of particular conclusion about the infringement the right of assistance of counsel by police office or court in the majority of cases. Nowadays, some scholars insist that the American judicial doctrine of ineffective assistance of counsel could be accepted to the jurisprudence of Korean criminal procedure for the purpose of reinforcing a defendant's right of assistance of counsel. There are, however, many limitations to accept such a doctrine. Because there are many difference between Korean criminal procedure and that of America, especially Korean legal system does not know the habeas corpus law, which is the main remedy for the ineffective assistance of counsel in the USA and is a civil law system based on continental criminal procedure, which can properly treat many problem and case regarding ineffective assistance of counsel according to the existing rules, specially appellate procedure without a new jurisprudence like American doctrine. Supreme Court's Decision 2009Mo1044 decided February 16, 2012 has a historical significance of the first case addressing the quality or adequacy of assistance of counsel in Korean criminal procedure.

한국어

변호인의 조력을 받을 권리는 변호인의 선임 또는 참여가 제한당하지 아니할 소극적 권리, 변호인의 선정을 국가에 청구할 수 있는 적극적 권리, 그리고 선임·선정된 변호인의 효과적인 조력을 받을 실질적 권리로의 단계를 거쳐 발전해 나간다고 볼 수 있다. 종래 대법원과 헌법재판소는 변호인의 ‘충분한 조력’ 또는 ‘실질적인 조력’을 받을 권리를 강조해 왔지만, 이는 수사기관이나 법원에 의해 변호인의 조력을 받을 권리가 소극적으로 침해된 사안에서 그 침해의 위법성을 확인하며 제시된 이론적 수사(修辭)였을 뿐, 변호인의 변호활동의 질과 적정성을 문제 삼아 피고인을 구제하는 진정한 의미에서의 변호인의 실질적인 조력을 받을 권리를 인정한 것은 아니었다. 이러한 의미에서 변호인의 변호활동이 비효과적이었다는 이유로 피고인에 대한 재판을 다시 할 것을 명령하거나 피고인에게 선고된 형을 변경할 수 있는 미국 판례 법리를 우리나라에 도입하자는 일부 견해는 변호인의 조력을 받을 권리를 심화하여 피고인의 권리를 강화하자는 시도로서 긍정적으로 평가할 수 있다. 그러나 우리나라에서는 인정되지 않는 인신보호절차를 통해 피고인을 구제하고, 직권주의가 아닌 당사자주의를 기초로 전개되어 온 미국 판례 법리들을 한국 형사소송법에 수용하는 데에는 법률체계상·소송구조상 한계가 있을 수밖에 없다. 현행법상 공판절차에서 변호인의 불충분한 조력에 의한 피고인의 불이익을 구제할 수 있는 방법은 상소제도에 의하는 것이며, 이 경우에도 법원의 직권조사의무 위반이나 소송지휘의 하자 등이 개재된 때에 한하여 ‘판결에 영향을 미친 헌법위반’(변호인의 조력을 받을 권리 침해)으로 구제가 가능하다. 대법원 2012. 2. 16. 2009모1044 결정은 변호인의 변호활동이 현저하게 부적절했던 경우 피고인을 구제한 최초의 사례라는 점에서 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적인 권리로 전개될 수 있도록 첫 발을 내딛은 판례라고 평가할 수 있다. 국선변호인뿐만 아니라 사선변호인이 피고인의 귀책사유 없이 항소이유서를 미제출한 경우에도 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리를 근거로 하여 2012년 결정 법리를 마찬가지로 적용하여야 할 것이다.