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영어

Unter der Mittäterschaft versteht man eiene Tatverwirklichung durch arbeitsteiliges Zusammenwirken mehreren Täter. Darunter ist es streitig, was das Zusammenwirken genau bedeutet. H. M. ist ja Tatherrschaftstheorie. Nach dieser Meinung ist ein Täter verantwortlich als Mittäter, wenn er mit anderen die Tat arbeitsteilig durchgeführt. Jeder Mittäter nimmt regelmäßig nur eienen bestimmten Teil der Tatbestandhandlung vor. Trotzdem hält jeder das Gesamtgeschehen in Händen. Das ist die Voraussetzung des Einnahmen einer der Alleintäterschaft entsprechende Tatherrschaft. Weil in §30 StGB von einer gemeinschaftlichen Tatbegehung die Rede ist, versteht es sich von selbst, dass jeder Tatbeteiligte etwas zur Tatbestandsverwirklichung beigetragen haben muss. Ob sein Tatbeitrg als Teil der arbeitsteiligen Deliktsbegehung gewertet werden kann, richtet sich nach dem gemeinsamen Tatentschluss, durch den die Rollenverteilung festgelegt wird. In diesem Kontext problematisch, wenn ein Täter nur an einer Phase der Tatentschuss arbeitsteilig zusammenwirkt hat, aber an der Tatausführung nichts getan hat. Die Frage ist also, ob die Mittäterschaft ohne arbeitsteiligen Zusammenwirken im Ausfühungsstadium möglich ist. Bis vor Kurzem bejaht die höchstrichterliche Entscheidung dies. Andererseits verneint die herrschende Meinung dies stricklich. Heutzutage haben wir neue Rechtsprechungen, die das arbeitsteiligen Zusammenwirken im Ausfühungsstadium durch Unterlassung annimmt. Solche Rechtsprechung ist m. E. von dem herrschenden Tatherrschaftstheorie annehmbar.

한국어

공동정범이란 “2인 이상이 공동하여 죄를 범”하는 것을 말한다. 여기서 무엇을 공동으로 하는 것이 공동정범인가와 관련하여 범죄공동설, 행위공동설 그리고 행위지배(공동)설 등의 견해가 대립되고 있다. 여기서 범죄공동설과 행위공동설은 행위 및 범죄가 각각 평가의 대상 및 그에 대한 평가라는 측면에서 같은 것을 보는 두 가지 서로 다른 관점에서 무엇을 공동으로 하는 것이 공동정범인가를 논하는 학설이다. 이렇게 같은 것을 달리 보는 시각에서 이야기를 하는 것이면서 궁극적으로 차이점을 찾을 수 없다는 문제를 가지고 있다. 나아가 범죄 또는 행위의 어느 부분을 공동으로 하는가 하는 측면에서만 공동정범의 본질을 논하기에는 한계가 있다. 따라서 어떤 부분을 공동으로 하는가 보다는 범죄 또는 행위를 어떻게 공동으로 하는 것이 공동정범인가 하는 시각에서 접근하는 것이 타당하다고 생각된다. 이러한 측면에서 ‘기능적 역할분담을 통해서 범행의 전체적 계획 실현에 중요한 기여’를 하는 것이 공동정범이라고 보는 행위지배(공동)설이 공동정범의 본질을 가장 정확하게 이해하는 타당한 학설이라고 생각한다. 판례는 공모공동정범이라는 표현을 사용하면서 ‘두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것’을 공동정범이라고 보는 데에서 출발하였다. 서로 공동의사주체가 되어 다른 사람을 이용해서 간접정범 비슷하게 범죄행위를 하는 것이 공모공동정범이라는 것이다. 이처럼 순수한 공모공동정범 개념을 인정하는 입장에서는 일단 공모에 가담하게 되면 나중에 실행행위를 분담하였건 안 하였건 관계없이 나머지 행위자들에 의해서 저질러지는 범행에 대하여 공동정범의 죄책을 부담하게 된다. 이러한 판례의 입장은 시간이 흐르면서 완화되어 실행의 착수 이전에 공모관계에서 이탈하면 공동정범의 책임을 면하게 된다는 쪽으로 변경되었다. 다만 공모관계에서 이탈하였음이 인정되기 위해서는 단순히 실행행위에 가담하지 않는 것만으로는 부족하다는 것이 판례의 태도이었다. 여기서 공모관계에서의 이탈인가의 여부를 판단하는 기준이 실질화 하면서 드디어 판례에 행위지배설이 도입되었다. 행위지배설은 공동정범과 방조범을 구별하는 기준으로 먼저 판례에 도입되었는데 그러한 판단기준이 공모공동정범에서의 공모관계를 인정할 수 있는 기준으로도 활용되기 시작한 것이다. 그리하여 공모공동정범을 ‘공모행위를 통해서 범행의 전체적 계획 실현에 중요한 기여를 함으로써 기능적 행위지배를 하는 것’으로 이해하게 되었다. 이렇게 됨으로써 적어도 공동정범의 개념에 대해서는 판례와 학설이 일치하는 단계에 도달하였다. 다만 아직 정확하게 학설과 판례가 일치하지 않고 있는 부분은 부작위에 의한 기능적 행위지배가 가능한가 하는 점이다. 이에 대해서는 판례가 선도적으로 이를 인정하기 시작하였다. [대상판례]가 바로 그러한 경우에 해당한다. 학설은 아직 이점에 대해서 언급하지 않고 있다. 그러나 일반적으로 부작위에 의한 작위범이 인정되지 않을 이유가 없으므로, 부작위범이 성립하기 위한 일반적인 요건인 법적 작위의무, 작위의무이행의 가능성, 작위의무의 불이행 그리고 부작위의 동가치성 등이 모두 갖추어진 경우에는 부작위에 의한 기능적 행위지배가 인정되어야 할 것으로 생각된다.