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영어

From the viewpoint of some basic principles of competition law, it is hard to understand the Art. 5 (5) (i) of the Presidential Decree concerning the Art. 3-2 (1) (v) of Korean Antitrust Regulation and Fair Trade Act (“MRA”) which prohibits the exclusion of competitors by the so-called the unilateral below-normal transaction pricing practice’(“BNP”) as one type of abuse of dominant position. However, there is no workable and concrete meaning of BNP in the context of trade between dominant firm and its customers. Because it is not possible to find out BNP in any relevant market, Article 5 (5) (i) of the Presidential Decree is neither workable for the purpose of the Art. 3-2 (1) of MRA. For this reason, it is desirable to repeal Article 5 (5) (i) of the Presidential Decree which contain the BNP test. On February 2015, the Korean Fair Trade Commission firstly decided that two mobile telecommunication firms violated the Art. 5 (5) (i) of the Presidential Decree. After analysing the decision of KFTC, this article reached the conclusion: (i) there is no evidence showing that each of the firms has dominant position; (ii) there is no evidence showing that the prices between each of the firms and its own customers are the so-called BNP; (iii) there is no evidence showing that each of two firms’ competitors are excluded from the relevant market; therefore, (iv) the decision of KFTC shall be vacated by the courts.

한국어

공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단 및 법 시행령 제5조 제5항 제1호(이하 ‘통상가격조항’)는 ‘부당하게 통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하여 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 경우’를 시장지배적지위 남용행위로 금지하고 있다. 그러나 통상가격조항은 공정거래법이 보호하는 가격경쟁을 금지함으로써 소비자의 후생을 저해하고 그 비용으로 경쟁자를 보호하는 자기모순적인 조항이므로 폐지하는 것이 타당하다. 이러한 입법론은 별론, 공정위는 최근 2015년 2월 기업메시징서비스 시장에서 LGU+/KT가 각자 독자적으로 설정하고 각자의 고객과 거래한 4개 가격(‘이 사건 가격’)이 통상가격조항에 위반되는 시장지배적지위 남용행위라고 하면서 LGU+/KT에 대해 시정명령과 과징금납부명령(‘이 사건 처분’)을 한 바 있고, 관련사건이 서울고법에서 계속 중에 있다. 그러나 공정위가 문제 삼은 이 사건 가격과 관련한 (i) ‘기업메시징서비스 시장’이나 ‘전송서비스 시장’에서 LGU+/KT를 시장지배적 사업자라고 인정할 근거가 없고, (ii) 통상가격조항의 ‘통상거래가격’은 경쟁자들이 담합이 없이 각자의 고객과 거래한 가격으로 해석하는 것이 상당하고, 시지남용 관련 통상거래가격을 불공정거래행위 관련 공정·정상가격이라는 전제에서 공정위가 산정한 이른바 ‘전송서비스 이용단가’를 통상거래가격이라고 볼 근거가 없을 뿐 아니라, 설령 ‘기업메시징서비스 시장’이나 ‘전송서비스 시장’에서 이 사건 원고들을 시지사업자로 가정하더라도, 이 사건 원고들 각자 개별적으로 자신들의 기업고객과 거래를 하면서 설정한 이 사건 가격은 구매자의 의사를 반영한 ‘통상거래가격’ 그 자체이므로, 이 사건 가격이 통상거래가격보다 낮다는 공정위의 전제 자체가 잘못되었고, (iii) 설령 ‘기업메시징서비스 시장’이나 ‘전송서비스 시장’에서 이 사건 원고들이 시지사업자에 해당하고 이 사건 가격이 소위 ‘통상거래가격’보다 낮다고 가정하더라도, 이 사건 가격으로 인해 부당하게 경쟁자가 배제되었다거나 배제될 우려가 있다고 인정할 근거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 통상가격조항을 잘못 적용한 이 사건 처분으로 인해 이 사건 원고들의 경쟁자들은 이익을 볼 수 있겠지만, 기업메시징서비스나 전송서비스 수요자의 후생은 저해될 수밖에 없다.