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영어

In recent years, application of Constitution appears in China’s various types of civil trial. According to statistics, from 1987 to 2002, China’s courts invoked Constitution in 33 cases. Reviewing the trial procedure in these cases, we need to pay attention to the following two questions. One is why so much cases of “application of Constitution in the trial of civil disputes” appear in China’s trial practice? What’s the difference between China’s and Western “application of Constitution in civil dispute”? Which characteristics it reflects? The second question is how China’s courts apply Constitution in the trial? Is just on Constitutional provisions ( rather than according to norms of civil law ) to settle a lawsuit? Or is indirect application of Constitution through “Constitutional interpretation” of “ general clauses of civil law”? This article discussed four typical cases of application of Constitution in civil trial, and analyzed their characteristics and academic theories. First, there is a profound of economic and social background in application of Constitution in civil trial –--- rapid economic development brought a uplift of people’s awareness of rights and practice needs of “ Constitution clauses making up for Civil law”. Secondly, from the typical cases, courts did not directly apply Constitution, and denied the practice. Thirdly, from the typical cases, courts essentially adopted the method of indirect application of Constitution. Doctrine also supported this practice. Finally, if adopting indirect application doctrine, two practical problems need to be solved. This calls for a more detail discussion.

한국어

근년 중국에서는 민사재판에 있어서 헌법이 적용되는 사례가 나타나고 있다. 통계에 의하면 1987년부터 2002 년까지 중국의 법원은 33건의 사건에 있어서 헌법을 적용하였다고 한다. 2002년에는 직원모집에 있어서의 신 장제한에 대해 헌법상의 평등권이 침해되었다고 하여 소송을 제기한 이른바 “최초의 헌법상의 평등권 침해사 건”이 발생했고 법원은 원고의 소송을 기각하였지만 적지 않은 사회적 파문을 일으켰다. 2008년에는 외박을 금지한 직장의 규정을 어기여 사고를 당한 경우 산재에 해당하는가 아닌가를 다툰 이른바 ‘최초의 헌법상의 자유권 침해 사건’이 발생했고 법원은 판결이유에서 헌법을 인용하였다. 같은 해에 프라이버시권 침해가 쟁점 이 된 이른바 “최초의 인육수색(신상 털기) 사건”이 발생했고 이 판결에서도 법원은 역시 판결이유에서 헌법 을 인용하고 있다. 본문에서는 두 가지 문제를 제기하였다. 하나는 중국의 민사재판실무에 있어서 무엇 때문에 그렇게 많은 “헌 법을 적용하는 사례”가 존재하고 있는가? 그 배경은 무엇인가? 라고 하는 법사회학적인 시각의 문제이다. 다 른 하나는 법원은 어떻게 헌법을 적용하였는가? 다시 말하면 단순이 헌법조문만으로 민사판결을 진행하는 이 른바 “직접효력설”에 입각하고 있는 것인가? 아니면 민법의 “개괄 조항”에 대한 “합헌적인 해석”을 통하여 간 접적으로 헌법을 적용하는 이른바 “간접효력설”에 입각하고 있는 것인가? 그리고 이에 맞추어 학설에서는 어 떠한 이론적인 전개를 하고 있는가? 하는 실무적 이론적 검증의 문제이다. 본문에서는 중국의 민사사건 재판에 있어서의 헌법적용의 네 개의 전형적인 사례를 고찰하고 그 특징과 학회 에서의 이론전개를 검토하였다. 그 결론으로 다음과 같은 점을 제시할 수 있다. 첫째, 민사재판에 있어서 헌법을 적용한 배경에는 위헌심사제도의 구축이 어렵고 많은 논의가 헌법의 적용을 구체적인 재판에 있어서 실현하는 것에 집중하고 있는 이론적인 사정과 급속한 경제발전과 더불어 중국인의 권리이식의 고양과 “민법의 결함을 헌법조문에서 보완 한다”라는 실무상의 사정이 있다. 둘째, 전형적인 사례에 있어서 “직접적용”이론에 입각한 사례는 보이지 않는다. 이론상으로도 학설은 “불완전 조문”이라는 재판규범의 논리, 사법의 한계론 및 헌법의 고도의 추상성, 흡수성 등을 이유로 부정적인 이론전 개를 하고 있다. 셋째, 전형적인 사례에서 볼 경우, 법원은 기본적으로는 “간접적용”의 이론에 입각하고 있고 학설도 그러한 이론전개를 하고 있다. 넷째, “간접적용”설을 취할 경우, “재판에 있어서 헌법인용을 부정한 최고인민법원의 사법해석의 존재”, “법 원에 헌법해석권한이 없다”라고 하는 두개의 실무적인 “관문’이 존재한다. 다만 당해 사법해석에 관하여는 논 쟁이 존재하고 있고 현실적으로는 “판결주문에서의 헌법인용을 금지한 것이지 판결이유에서는 헌법의 인용 이 가능하다.”라는 견해를 취하는 것은 일리가 있다. 그리고 법원의 헌법해석권한의 문제에 관해서도 헌법은 헌법해석권을 전국인민대표대회상무위원회에 부여하고 있지만 그것은 “최종해석권”을 부여한 것으로 이해하 는 것도 가능하며 법원의 헌법해석권을 부정할 수는 없다고 생각된다. 따라서 ‘간접적용”설을 취하는 것에는 문제가 없다고 생각된다. 이 논점에 관해서 독일이나 일본에서는 많은 논의가 되고 있지만 중국과는 정치체제나 사법제도 등이 크게 다 르다는 점에 주의하지 않으면 안된다. 다만 중국에 있어서도 사권의 사법적인 구제의식이 높아가고 있고 상술 한 이론을 참고로 중국 독자적인 제삼자효력론을 구축하는 것에는 매우 깊은 의미가 있다고 생각된다.