earticle

영어

In the wake of recent new M&A trends worldwide, the Korean government announced its plan toboost (friendly) M&A activities and to adopt pro-M&A legal system. Among the list for developedM&A devices was the reverse triangular merger (“RTM”), a Delaware-based corporate mergertechnique. While the RTM is one of the most popular scheme for M&A in the US, thetransplantation of RTM in the Korean Commercial Code (“KCC”) requires close analysis. Some mayargue that following the adoption of forward triangular merger (“FTM”) by 2011 corporate lawreform in Korea, the time has come to move to RTM. The problem is not so simple because theRTM has unique features that contradict traditional Korean jurisprudence in three ways. First of all,the shareholders of surviving company are supposed to abandon its shares under the RTM. Koreanlegal practice, while acknowledging the reverse merger where a parent company is merged into itssubsidiary, never let the shareholders in surviving company leave in the processof statutory merger. Secondly, the KCC already has a mechanism equivalent to RTM. Modeled after the Revised ModelBusiness Corporation Act of the US, the art. 360-2 of the KCC stipulates so-called “comprehensiveshare exchange”, the result of which is just same as the RTM. If Korea is to adopted RTM, it needsto balance those two legal devices so as not to allow improper regulatory arbitrage. Thirdly, the RTMassumes the issuance of new shares by the acquiring company despite the fact that the party to themerger is the subsidiary of the acquiring company. It is not easily justifiable under the traditionalKorean jurisprudence that a company should issue its shares in case where its subsidiary, not itself, isa party to the merger. This paper is not to argue that the RTM should be turned down due to the contradiction it mightbring in. Instead, the paper requires reconsideration of deep-rooted principles surrounding corporate lawin Korea. About the first issue, one should not deny the possibility of letting go shareholders insurviving company provided that appropriate protective procedures including appraisal remedy are readily available for them. Secondly, the procedure for comprehensive share exchange shall be revisedto get balance with RTM or FTM. Thirdly, the issuance of new shares by a parent company towardthe shareholders in target should be allowed as long as its wholly-owned subsidiary is a party to themerger transaction. The government might not be able to adopt all those three new suggestions. But thereconsideration of old jurisprudence itself is noteworthy because it would provide theoretical bases fordeveloped M&A legal system.

한국어

이 글은 최근 인수합병법제의 개선, 특히 역삼각합병의 도입논의에 즈음하여, 우리나라의 합병, 주식교환, 삼각합병 등 구조재편법제를 전반적으로 재구성할 필요성을 다루고 있다. 역삼각합병의 도입과정에서 특정한 거래구조를 염두에 둔 특례만을 고민하는 것보다는 전반적인 기업구조재편 법제 개선 관점을 반영하여야 한다는 것이 이 논문의 문제의식이다. 기업구조재편에 관한 상법상 제도의 일반적 개선의 관점에서 볼 때, 이 글의 주요 주장은 다음과 같다. ① 합병시 존속회사의 주주가 기존 주주지위를 상실하는 형태의 역합병, 역주식교환도허용되어야 한다. 해당 주주들은 합병, 주식교환 과정에서 이루어지는 주주총회 특별결의절차,주식매수청구권에 의해 보호받을 수 있기 때문이다. ② 주식교환시 인수회사(즉 완전모회사가 되는 회사)의 주주 보호의 수준은 합병시의 그것과 달리 정하여야 한다. 즉 주식교환시 인수회사에주주총회 특별결의절차 및 주식매수청구권을 인정할 필요는 없고, 다만 일정수준 이상의 신주발행(자기주식의 교부 포함)이 이루어질 때에만 주주총회의 승인을 얻도록 하면 충분하다. 이는 합병 이외의 구조재편과정에서 인수회사의 신주발행이 이루어질 때에는 마찬가지로 적용되어야 할법리이다. ③ 100% 자회사 관계를 활용한 기업구조재편에서 모회사는 대상회사의 주주들에게 기업재편의 대가로서 직접 신주를 발행하거나 기타 다른 재산을 교부할 수 있다. 만약 ①-③을 포함하는 일반적 입법이 이루어진다면, 기존 상법이 허용하는 정방향 삼각합병은 보다 간편하게 이루어질 수 있다. 미국에서 흔히 실행되는 100% 자회사를 활용한 역삼각합병 역시 자연스럽게 가능하게 된다. 이 글에서 논하는 기업구조재편의 재편법리는 단지 삼각합병 및 역삼각합병만을 위한 것은 아니고 이러한 기본 법리를 활용하여 다양한 구조를 짤 수 있을 것이다. 역합병, 역주식교환, 삼각분할합병 등 새로운 시도가 가능하고, 또한 합병 또는 역합병을 하면서 합병당사회사의 모회사가보유하는 다른 주식 등을 교부함으로써 과거 여러 단계를 거쳐야 하거나 불가능했던 거래구조를창출할 수 있다. 다만 세법적 관점에서의 고려 및 각종 탈법적 행위에 대한 규제는 별도로 이루어져야 함은 물론이다. 다양한 거래구조에 관하여 그 경제적 실질을 파악하여 세법적으로 뒷받침하는 작업이 뒤따르지 않는다면 구조재편의 실효를 달성하기 어려울 수 있다. 또한 역합병, 역주식교환을 통한 우회상장에서 보듯이 새로운 제도를 남용하려는 시도는 항상 존재할 수 있으므로,구조재편제도의 개선이라는 큰 물줄기를 세밀하게 보완하는 작업도 필요할 것이다.