earticle

영어

Many international arbitration agreements require the complainant to take domestic remedy procedure before the investor bring the case to investor-state arbitration. Tribunals have offered diverse views over the issue of bringing the case directly to arbitration without recourse to the required local procedure. Consistency is much requested. All tribunals pay respect to the text of agreements. Difficulties arise when the letter is vague. One approach is to distinguish the issues of jurisdiction and admissibility. Majority tribunals took the local-remedy-first requirement as an admissibility condition which may be overcome through most favored nation (MFN) clause of investment agreement. Minorities see it as a jurisdictional condition refusing to be skipped over via MFN clause. Kılıç v. Turkmenistan award also put priority on the letter of agreement and recognized the distinction between jurisdiction and admissibility. It, however, regarded the local-remedy-first requirement as a jurisdictional condition. This made it even more difficult to predict the result of the disputes in case of non-obeyance of local-remedy-first requirement in the future. Besides this significance of the case as a destabilizer of the existing trend, the Kılıç decision may be appraised as a first step towards further classification of local procedures which are required to take prior to arbitration. For instance, a waiting period should have different legal value from the requirement to bring a case to a specific local court first. Kılıç decision implies that at least the latter should be treated as a jurisdictional condition. The author not only point out irregularities in the interpretation of the BIT by the tribunal but also criticizes the Kılıç decision and its predecessors denying the avoidability of local-remedy-first requirement in that they pursue the short-term demand for strong state sovereignty but lose the long-term agenda for a good governance of global economy. For a reconstruction of the destabilized legal theory in this area, he proposes a new test which balances the effects of MFN application on the interests of investor and recipient state.

한국어

투자협정 중 상당수는 투자분쟁이 발생하여 투자자가 투자유치국을 상대로 중재 를 제기하는 경우에 일정한 국내적 구제절차를 밟도록 규정하고 있다. 투자자가 투 자협정에 규정된 국내절차선행 요건을 지키지 않고 국제중재를 제기하는 경우와 관련한 사건에서 중재판정들이 다분히 상호모순적인 결론들을 내어 놓자 이들 속 에서 일관된 법리를 추출하는 것이 중요한 과제가 되고 있다. 모든 중재판정부가 투자분쟁 해결에서 중요시하는 것은 투자협정의 문언이다. 문 제는 문언이 불명확한 경우이다. 이 경우에 적용되는 가장 일반적인 기준은 관할문 제와 수리가능성의 문제로 나누어 전자의 경우에는 최혜국대우조항을 통한 우회를 불허하고 후자에 대해서는 이를 허용하는 것이다. 다수의 중재재판부는 국내절차선 행 요건을 수리가능성의 문제로 보고 최혜국대우조항을 통한 우회를 인정하는 반 면에 소수의 견해는 이를 관할권 요건으로 보고 우회를 허용하지 않는다. Kılıç v. Turkmenistan 중재판정도 문언해석에 우위를 두고 있으며 관할과 수리 가능성의 개념구분을 인정하고 있는 것은 다수 선례와 같다. 하지만 관할과 수리가 능성의 경계설정에 있어서 본 중재판정은 국내절차선행요건을 관할의 문제로 보고 있다. 즉, 국내절차선행 요건이 관할 문제인지 수리가능성 문제인지 여부 판단에 있어 기존 다수 입장에서 일탈함으로써 향후 더욱 결과를 예측하기 어렵게 만들었 다. 또한 Kılıç 중재판정은 향후 국내절차선행 요건을 세분화하여 차별적으로 법적 가치를 부여할 수 있다는 이론적 함의를 시사한다. 예컨대, 선행이 요구되는 국내 절차가 단순히 일정기간 경과를 대기할 의무를 부과하는 것인지 특정 절차를 밟을 의무를 부과하는지를 구분할 수 있을 것이다. Kılıç 중재판정은 적어도 후자의 경우 에는 관할 문제로 취급되어야 한다는 논리를 내포하고 있다. 필자는 이 사건 중재판정부가 행한 투자협정해석의 문제점을 지적함과 함께 Kılıç 중재판정과 같은 최혜국대우조항의 원용에 대한 소극적 입장은 단기적으로 세계적 경제침체기의 국가주권 강화 요구에는 부합할지 모르나 글로벌경제의 합리 적 거버넌스를 위한 국가주권의 자발적 제한이라는 장기적 의제는 외면하는 결과 를 초래할 것에 우려를 표하며, 이 분야의 붕괴된 법이론을 재구축하기 위하여 최 혜국대우조항을 통한 국내절차 회피가능성의 판단 척도로 그것이 투자자와 투자유 치국에 가져오는 효과를 형량할 것을 제안한다.