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한국어

본고는 중국이 辛亥革命(1911년)을 전후한 시기인 淸朝末期와 民國時期에 중국법의 근대화 및 민법제정을 도모하는 과정에서 이루어낸 관습조사의 경과와 입법에 있어 관습법에 대한 대응기조에 대해 고찰한다. 중국법의 근대화과정에 작성된 <大淸民律草案>은 중국 民情에 最適이 되도록 하는 원칙을 설정하였으며, 그 결과 同 草案 第一條에서 “民事本律에서 규정이 없는 경우는 慣習法에 의하고 慣習法이 없는 경우는 法理에 의한다”라고 하여 관습법을 실정법규정이 미비한 경우에 적용하는 法源으로 설정하게 되었다. 이는 결국 제정 법률이 갖는 한계를 구제하는데 더 없이 유용한 법문이 된다. 아울러 중국의 법근대화 및 민법제정과정에 있어 관습조사와 관습법 관련 논의에 대한 검토는 우리의 민사관련 법규의 제정 및 개정논의에 있어 반성과 함께 문제의식의 제고를 독려하는 의미를 갖게 된다. 법문화사적으로 긴밀한 관계를 보유해온 중국과 한국임을 생각할 때 중국법의 근대화과정에 주력하였던 관습법에 대한 연구 검토는 우리 한국의 법문화와 관습법에 대한 깊이 있는 성찰과 관심제고를 촉발하게 할 것이며, 이를 기초로 우리 민사법규의 제정 및 개정에 있어 새로운 법제발견을 숙고하게 할 것이다.

중국어

淸末民國期在辛亥革命前後時期的國家社會變化, 使得中國社會成爲法制近代化與法典編纂. 爲此國家機構開展了兩次全國性的民商事習慣調査, 反映了統治者對民商事習慣的立法和司法價値的基本認識. 1900年代初期中國之民事習慣調査, 眞正有影響者僅淸末與民國初期的兩次, 且每次持續時間均在四年上下, 最後也都因政局變動而中斷. 通過修律過程淸朝成爲‘大淸民律草案’, 在同草案第一條規定如下: 民律草案 第1條 “民事本律所未規定者依習慣法, 無習慣法者依法理”習慣法的類別是多種多樣的, 其中包括地方習慣、鄕規民約、家法族規、行會規約、禮俗與個別判例等. 禮敎民情習慣作爲一種特別的法文化史儲存, 時常制約着社會成員的思想和行動, 甚至會影響一定時期社會發展的路徑選擇. 淸末和民國時期對于這樣的慣習法的中國法律界痛感民間慣習法的深刻意義還是有相當認識的. 總而言之 1931年, 在歷經三十餘年的習慣法硏究努力之後, 中國終于擁有了自己的第一部民國民法典. 最後本稿期待通過中國習慣法在中國歷史上淸末民國時期的硏究, 慣習法和慣習調査在韓國民事法制現實的重要性而提高關注.