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영어

Bei dieser Arbeit geht es um die dogmatische Untersuchung uber das Offenkundigkeitsprinzip und dessen Ausnahme im BGB. Hier ist vor allem daruber in Betracht zu ziehen, wie das Offenkundigkeitsprinzip im BGB funktioniert ist und in welchen Fallen bzw. Anwendungsbereichen dessen Ausnahme zugelassen und erweitert ist. Das Stellvertretungsrecht geht vom Offenkundigkeitsgrundsatz aus. Das Offenkundigkeitsprinzip dient grundsatzlich nicht nur dem Schutz des Vertragspartners, sondern auch daneben dem Schutz der Rechtsklarheit unddes allgemeinen Rechtsverkehrs. Neben der ausdrucklichen oder onkludentenStellvertretungserklarung ist ein entsprechender Vertretungswille des Vertreters fur die Bejahung des Tatbestandmerkmals des Handelns im fremden Namen erforderlich. „'Das offene Geschaft fur den, den es angeht“ ist nach dem Prinzip derVertragsfreiheit und dem Grundsatz der Gestaltungsfreiheit grundsatzlich zulassig. Ferner ist das vielmehr fraglich, ob das versteckte Geschaft fur den, den es angeht zulassig ist. Zwar gibt es sehr unterschiedliche und umstrittene Auffassungen, aber nach den herrschenden Auffassungen ist das auch unter bestimmten Voraussetzungen zulassig. Auch die fur den Eigentumserwerb erforderliche Ubergabe an den Erwerber kann auf unterschiedliche Art und Weise erfolgen. So bei Besitzerwerb erwirbt der verdeckt gebliebene Vertretene das Eigentum nicht vom Vertreter, sondern gemaß § 929 S. 1 direkt vom Veraußerer dadurch, dass der handelnde Vertreter als Besitzmittler od. -diener angesehen wird. Meiner Meinung nach bedarf es hier einer teleologischen Reduktion bei der Auslegung des § 164 - soweit der Vertragspartner kein Interesse an der Offenlegung hat, wer sein Geschaftspartner sein wird. Neben dem Rechtsinstitut des Geschafts fur den, den es angeht, sind eine Reihe von gesetzlichen Tatbestanden als gesetzliche Ausnahme vom Offenheitserfordernis normiert, aber diese gesetzlichen Ausnahmen sindkeine echten Falle der direkten Stellvertretung, weil die ohne Offenkundigkeit eintretenden Rechtsfolgen nicht rechtsgeschaftliche, sondern gesetzliche Rechtsfolgen sind.

한국어

본 논문은 독일 민법상 대리행위에서의 현명주의의 원칙과 그 예외에 관하여 학설 및 판례의 태도를 검토한 것이다. 대리행위에서의 현명주의란 대리인이 그 권한 내에서 한 의사표시의 효력을 직접 본인에게 귀속시키기 위한 원칙으로, 이는 거래의 상대방에게 대리행위효과의 귀속주체가 누구인지 명백히 함으로써 법률관계의 명료와 거래의 안전을 도모하기 위해 요청되는 제도라 할 것이다. 이러한 대리제도의 현명주의원칙과 관련하여 독일법은 민·상사대리 모두에 현명주의를 취하나, 우리 법은 민사에 관하여만 현명주의를 취할 뿐 상사대리에는 이를 취하고 있지 않다. 특히 우리의 상사대리가 비현명주의를 취하는 것은 기업활동의 비개인성에 기초한 거래관계의 간이·신속성, 나아가 거래의 안전을도모하는 취지의 규정으로 이해되는데, 이러한 현명주의의 예외는 비록 그 기초적 사정은 달리하나 민법상의 법률행위에서도 일정한 경우에 인정할 필요가 있는 것이 아닌가 하는 것이 본고에서의 논의의 발단이라 하겠다. 먼저 독일 민법 제164조에서는 대리인의 의사표시의 효력이 본인에게 귀속되기 위한 요건으로 현명주의의 원칙을 규정하고 있는데, 이러한 현명의 방식은 명시적뿐만 아니라 제반사정에 비추어 행위의 타인성을 인식할 수 있으면 족하다고 본다. 특히 대리인의 대리의사는 그 법적 성격과 더불어 의사표시의 흠결에 기한 착오취소 여부를 판단하는데 중요한 역할을 하며, 현명하지 않은 행위에 대하여 본인의 추인이 없는 한, 대리인 자신이확정적으로 그 법률효과를 받게 된다. 이렇듯 독일 민법에서도 기본적으로 대리행위에서의 현명주의의 원칙을 고수하면서, 다만 대리인의 개인성이 중시되지 않는 거래에서는 그 예외를 인정하고 있는데, 이것이 바로 독일에서의 귀속행위이론(Geschaft fur den, den es angeht, 직접적 이해관계인을 위한 행위)이다. 동 이론은 기본적으로 당사자간의 계약자유의 원칙 내지 형성의 자유에 기초하여 일반적으로 허용되고 있으며, 행위의 상대방의 개인성에 중점을 두지 않는 거래, 예컨대 일상생활상의 현금거래, 채권관계, 물권관계, 나아가 신분관계에 기초한 대리행위에서도 폭넓게 그 예외를 인정하고 있다. 한편 독일의 다수설 및 판례도 이러한 귀속행위이론에 기초하여 민사상 법률행위에 대한 현명주의의 예외를 체계적으로 정립하고자 하는 것으로 보이는데, 특히 물건의 인도와 결부된 소유권의 취득에서 다양한 종류와 방식의 점유이전을 긍정하여 본인에 의한 직접적인 소유권의 취득을 인정하고 있는 점이 그러하다. 즉 일정한 요건하에서 비현명대리인을 점유보조자 내지 간접점유자로 간주하여 거래의 상대방으로부터 본인이 직접 목적물의 소유권을 취득하게 함으로써, 대리인의 제3채권자에 의한 강제집행의 여지를 애초에 배제하고자 하는 것이 그것이다. 물론 이러한 독일 민법의 태도가 간접대리의 직접 대리화를 인정하게 되어 부당하다거나 현명주의를 취한 대리제도의 본질에 반한다고 하는 비판이 존재할 수 있겠지만, 이는 현명주의가 갖는 제도적 의의와 기능을 훼손하지 않으면서 관련규정의 목적론적 축소해석을 통해 극복될 수 있다고 생각된다.