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영어

Under the U.S. contract law, it is the general principles that free assignability of contractual rights is favored. In essence, parties are typically permitted to freely transfer contractual rights without obtaining permission from other contracted parties. However, many business contracts contain an “anti-assignment clause” prohibiting free transfer of contractual rights without consent from all contracting parties; these clauses are often used in the context of M&A agreements. As a general proposition, anti-assignment clauses are enforceable and effectively prevent the assignment of contractual rights without obtaining the party’s consent. Nevertheless, in the context of a merger, the anti-assignment clause does not always prevent the transfer of contractual rights. The reverse triangular merger structure has emerged as a popular M&A vehicle best used to circumvent the aforementioned contractual liabilities. Because the target company survives the merger and is still the same “original party” to its preexisting contracts, the reverse triangular merger process “purportedly precludes the issue of whether the merger constitutes a transfer of the target company’s assets in violation of existing contracts.” However, the U.S. caselaw indicates that reverse triangular mergers are not a decisive solution to overcoming anti-assignment clause issues. The U.S. courts take two lines of analysis when they decide whether certain rights, licenses and franchises of a disappearing corporation vest in the survivor corporation without the nonassigning party’s consent, even though the contract in issue prohibits a transfer without such consent. The first line of analysis is a functional approach, which assumes that reverse triangular merger does not violate anti-assignment clauses because the “reverse triangular merger” does not mean “assignment.” The second line of analysis is a formalistic approach, which holds that the “reverse triangular merger” does mean “assignment,” and the reverse triangular mergers violate anti-assignment clauses when contracts expressly demand third-party consent. This paper discusses whether Korea will have to accept the reverse triangular mergers as a method of M&A, and also addresses the question of the applicability of anti-assignment clauses in the context of reverse triangular mergers which will arise when Korea adopts the reverse triangular merger transaction in the future.

한국어

미국의 보통법은 일반적으로 계약상 권리의 자유로운 양도를 선호한다. 따라서 계약 당사자는 상대방의 동의없이도 계약상의 권리를 자유롭게 양도할 수 있는 것이 원칙이 다. 그러나 회사가 체결하는 많은 계약에는 계약 상대방의 동의없는 계약상 권리의 양 도를 금지하는, 소위 “양도 금지 조항”이 포함되어 있고, 이와 같은 조항은 특히 M&A 거래와 관련된 계약에서 많이 사용되고 있다. 일반적으로, 양도금지조항은 법적 구속력 이 있고 계약 상대방의 동의없는 계약상 권리의 양도를 효과적으로 방지하고 있다. 그 러나 합병과의 맥락에서 볼 때, 양도금지조항이 항상 계약상 권리의 양도를 금지할 수 있는 것은 아니다. 미국 법원은 대상회사와 제3자간의 계약이 그 제3자의 동의없는 계 약상 권리의 양도를 금지하고 있음에도 불구하고, 역삼각합병이 이루어진 경우, 소멸회 사의 계약상의 권리가 존속회사(대상회사)에게 귀속되는지 여부와 관련하여 서로 다른 두 가지 접근방법을 채택하고 있다. 그 중 하나는 형식주의적 접근방법이다. 여기서는 계약상의 권리, 지적재산권 사용권, 인·허가권, 장기 임차권이나 franchise 등이 양도될 수 있는지 여부는 법원의 “양도” 라는 용어에 대한 해석에 달려 있다고 한다. 이 견해에 의하면, “역삼각합병”은 “양도”의 개념에 포함되기 때문에 양도금지조항을 위반하는 것 이 된다고 해석한다. 다른 또 하나는 기능주의적 분석방법이다. 여기서는 역삼각합병은 “양도”의 개념에 포함되지 않기 때문에 그것이 비합병 당사자에게 중대하고도 불리한 영향을 미치지 않는 한, 계 약상 권리의 허용할 수 없는 양도를 가져오는 것은 아니라고 본 다. 전통적으로 미국에서는 역삼각합병에 있어서 대상회사가 제3자와 체결한 계약에 양 도금지조항이 포함되어 있는 경우, 기능주의적 접근방법에 의하여 제3자의 동의가 불필 요하다고 해석해 오고 있다. 그리하여 많은 학자들은 이 역삼각합병 구조가 제3자의 동의를 받지 않아도 되도록 하고 따라서 양도금지조항에 의한 제한을 적법하게 회피할 수 있게 만들어 준다고 믿고 있다. 역삼각합병에서는 대상회사가 가지고 있던 기존의 license, 인·허가권, franchise 등이 유효하게 존속되고, 기존의 거래선도 유지되는 등 통상의 삼각합병에 비하여 많은 장점을 가지고 있다. 이와 같은 장점 때문에 미국의 다 수의 주에서는 역삼각합병을 허용하고 있고, 실무에서도 많이 이용되고 있다. 위와 같 은 사실에 비추어 볼 때 우리도 현재 허용되고 있는 통상의 삼각합병 뿐 아니라 역삼각 합병도 허용하는 것이 바람직할 것으로 생각한다. 이와 같이 우리가 역삼각합병제도를 도입하게 되면, 미국에서와 마찬가지로 역삼각합병이 권리양도금지조항에 미치는 영향 에 관한 문제가 발생하게 될 것이다. 우리가 앞으로 이와 같은 문제를 해결함에 있어서 는 상술한 미국에서의 논의가 많은 참고가 될 것이다.