earticle

영어

Although Investment Treaty regime is criticized due to its unreasonable size of the dispute amount, the need of this system is indisputable. Critics say that private investors wield greater influence on hosting states. This paper suggests looking into a trend of global governance and administrative law approach to enhance the legitimacy of the regime. A majority number of investor-state arbitration includes disputes of a public area. Arbitration tribunals such as ICSID still mainly apply commercial or private law standards to review their cases. In the Argentina crisis cases, the arbitrators first found that the investors have successfully shown FET and Umbrella Clauses have been violated and thereafter all those decisions were surprisingly annulled. Van Harten defines international treaty arbitration can be considered in a way, a system of public law adjudication if it satisfies four basic requirements of accountability, openness, coherence, and independence. According to Alec Stone Sweet, ICSID is presently in the initial phase of judicialization, which includes greater reliance on precedents regarding reasoning and justification, as well as more accepting to third party amicus briefs to enhance transparency. He sees an arbitrator of investor-state disputes is not merely the agent of the contracting parties but can be meaningfully conceptualized as an agent of the transnational commercial and investment community. Therefore some notable scholars characterize investment arbitration as global administrative law. There is a view that investment treaty arbitration, especially investor-state arbitration forms part of a governance structure, and it helps create emerging new global administrative law. From the notable investment treaty cases five possible requirements are derived under Fair and Equitable Treatment: (1) Stability, Predictability and Consistency; (2)The Protection of Confidence and Legitimate Expectations; (3) Transparency; (4) Reasonableness and Proportionality; (5) Administrative Due Process and Denial of Justice. Although global public administrative law approach is normative and not yet confirmed in reality, it is clear that identifying the emergence of public law aspects of international investment treaty arbitration is no other than an effort to make the treaty arbitration enhancement to the future.

한국어

국제투자조약 중재법 체제는 현재 그 배상금액의 비합리적인 크기등으로 인하여 많은 문제점이 드러나고 있으나 3000개가 넘는 양자투자조약과 그 확산을 볼 때 투자조약중재 체제는 불가피하게 필요한 시스템이라고 할 수 있다. 최근 미국 헤지 펀드 투자가들의 중재제소로 인해 아르헨티나 군함이 외국에서 억류된 경우도 현 투자조약중재 체제의 드러난 모순의 한 예라고 할 수 있다. 본 논문은 최근 새로운 경향 중의 하나인 투자조약중재 체제에 글로벌 거버넌스 혹은 행정법적 관점을 더 한다면 그 판정의 적법성이 높아질 수 있다는 일군의 주목할만한 학자와 실무가들 의 의견을 보여준다. 다수의 투자조약중재가 투자유치국의 공공영역을 대상으로 하 고 있는 것이 사실이고, ICSID중재재판부 등은 아직도 완전히 사적 비즈니스 시각 에서 투자조약 중재나 투자자 국가 소송을 다루고 있는 것이 문제의 근원이라는 것은 이미 밝혀진 바 있다. 아르헨티나의 공공영역이 크게 문제시되었던 사례에서 는 결국 중재판정부의 판정이 공평하고 공정한 대우원칙과 우산 조항에 반하는 부 분들이 있었다는 원심판정 이후에 결국 모두 취소 판정을 받아 원판결의 적법성이 의심되는 대표적인 사례가 되었다. 그러므로 투자조약중재에 사법적 심사기준이 체 계화되어 있는 행정법적 접근법을 취한다면 그 적법성을 높일 수 있다는 시각은 고려해 볼만한 관점이라고 할 수 있다. 이러한 글로벌 행정법적 접근방법을 제시한 영향력있는 한 학자는 네 가지 요건을 충족하면 국제투자조약 중재법 체제가 일종 의 공법적 판결력을 가질 수 있다고 하였는데, 신뢰성, 공개성, 일치성 그리고 독립 성이 그것들이다. 미국의 한 학자는 ICSID가 현재 단순한 중재법의 판정부가 아니 라 각 판정들이 구속력을 가지는 일반 법원(court)이 되어가고 있다고 주장한다. 이는 ICSID판정부가 논거와 판결 정당화에 선례들을 더 많이 참조하고 있으며, 투 명성 제고를 위해 제3자 의견서를 더 자주 참고하고 있는 것을 보면 알 수 있다. 종종 국제중재인이 투자유치국의 공공적인 부분에 규제적조취의 결과를 가져오는 판결을 하는 것을 보면, 투자조약과 투자자 국가 중재의 국제중재인은 단순히 사적 계약당사자에 의한 대리인이 아니라, 초국적인 비즈니스와 투자 커뮤니티의 대리인 으로 개념지어질 수 있다고도 볼 수 있다. 그러나 투자조약의 국제중재판정부가 정 치적인 이해관계에 휘둘리는 일이 있어서는 안될 것이다. Tecmed 케이스에서 알 려진 공정하고 공평한 대우의 원칙의 확인은 다섯 가지 부분에서 글로벌 행정법적 인 면모를 보여준다고 할 수 있다. 이는 판결의 (1)안정성, 예측성과 일관성, (2)적 법성, (3)투명성, (4)논리성과 균형성, (5)행정적인 적법절차와 재판거부 등의 원칙 의 적용 등을 추구하고 있는 면에서 근거가 있다. 비록 글로벌 행정법적 관점은 아 직 개념적이고 실제로 적용되고 있지는 않지만 이러한 공법적인 시각의 발현은 국 제투자중재 법체제를 진일보 시키려는 노력의 하나로 보아야할 것이다.