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영어

This article concerns the issues of Investor-State Arbitration (ISA) clauses in European Union (EU) International Investment Treaties (IITs). It is rather focusing on the EU IITs with the third countries under the newly constituted Lisbon treaty, effective since December 2009. In terms of political level, both the European Commission (a traditional actor in negotiating and concluding international treaties) and the European Parliament (a new actor under the Lisbon treaty) are committed to include ISA clauses in EU IITs with third countries. However, because the EU is unlikely to become a Contracting Party to the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (ICSID Convention), EU could not enjoy material advantages of the ICSID regime which has been the main international tool of the ISA. While this defect may be remedied to some extent by replicating the relevant provisions of the ICSID Convention, EU investors still cannot benefit from the institutional authority of ICSID in facilitating enforcement of awards. Last but not the least, the main obstacle to the ISA insertion in the EU IIAs with third countries, must arise from the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union (CJEU): The CJEU appears not to recognize an international investment tribunal as “courts or tribunals of a Member State” in the context of Article 267 of Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU). In conclusion, the EU could only include the relevant ISA clauses following a change in EU primary law such that investment tribunals could be assumed as ‘courts or tribunals of a Member State’ within the meaning of TFEU Article 267.

한국어

본고는 2009년 발효된 리스본 조약하에서 유럽연합 (EU)이 제3국과 체결하는 국제투자조약에서 투자자-국가 중재제도 (ISA) 관련 조항을 포함시킬 수 있는가의 문제를 다루었다. 먼저 EU 기관 상호간의 권한문제와 관련하여서는 전통적으로 국제조약의 주요 행위자였던 유럽위원회 (European Commission)와 리스본 조약 이후 공동통상정책상의 국제조약에 관해 새로운 행위자로 부각된 유럽의회 (European Parliament) 모두 ISA 조항 포함에 대해서는 긍정적이나, ISA의 주요 제도적 모델인 ICSID 협정에 국가가 아닌 국제기구인 EU가 가입할 방법이 현재로는 없다는 난점이 있다는 점을 밝히고 있다. 이러한 문제는 ICSID 협정의 개정이나 ICSID 관련 조항과 유사한 내용의 삽입을 통해 해결될 수 있는데 EU 가입을 위한 ICSID 협정 개정은 전 회원국의 비준까지 요구된다는 점에서 현실성이 없고 후자의 방법이 효과적일 것이다. 하지만 ISA 조항 첨가의 가장 난점은 유럽사법재판소 (CJEU)의 선결적 부탁절차(preliminary reference procedure)에 관한 유럽연합의 운영에 관한 조약 (TFEU) 267조에 관한 법리에 있다. 주지하다시피 CJEU는 유럽통합에 결정적 역할을 수행한 기관으로 그 법리는 매우 강력한 효과가 있는데, TFEU 제267의 “회원국의 법원 또는 재판소”에 국제투자분쟁 중재부가 포함될 수 없다는 것이 기존 판례의 유추적 판단으로 명확하여 이 부분이 ISA 조항의 삽입에 결정적 장애가 된다. 결론적으로 CJEU의 법리 변경은 無望이기 때문에 만약 동 조항을 EU 국제투자조약에 포함시키기 위해서는 EU법의 1차적 법원으로서 설립조약인 유럽기능조약의 관련 조항의 개정이 필요하다는 점을 지적하고 있다.