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한국어

Ⅰ. 서론 분리원칙은 채권과 물권으로 분류되는 개념체계를 논리기반으로 하며 사법자치이 념과 일치한다. 중국에서는 분리원칙을 부인하는 것이 보편적이지만 긍정론의 영향 력 또한 무시할 수 없다. 2007년 <물권법>이 공포 및 시행되었지만 논쟁이 끊이지 않았다. 우리는 이를 통해, 학술적으로 명확히 밝혀지지 않는다면 이론적 충돌은 입 법으로도 해결하기 어렵다는 것을 알 수 있다. 분리원칙을 부정하는 이유를 두 가지로 개괄해 볼 수 있다. 첫째, 객관적 측면에서, 물권행위의 부재를 들 수 있다. 이는 두 가지 의미를 내포한다. 첫 번째는 채권계약은 물권변동을 야기할 수 있으므로 채권계약과 물권변동을 동일시한다. 두 번째는 채권 계약이 사실 행위를 보조하며 물권변동을 야기할 수 있다. 둘째, 관념적 측면에서, 물권행위의 존재를 허락하지 않으며 이 역시 두 가지를 의미를 내포한다. 첫 번째는 일반관념에서 분리원칙은 지나치게 생활과 동떨어져있다. 두 번째는 법률관념에서 행위자의 채권의식과 물권의식을 하나로 봐야 한다. Ⅱ. 행위일체 혹은 행위분리? 행위일체론의 기본주장은 매매계약의 목적은 소유권을 변경하는데 있으므로, 매매 계약 자체와 계약목적을 구성하는 소유권의 이전은 서로 분리될 수 없는 하나의 행위 이다. 따라서 분리원칙이 필요 없이 소유권 이전은 매매계약의 당연한 효과이다. 이 견해는 중국 신정권 이후부터 1980년대까지의 절대적 논설이었다. 행위일체론을 입법으로 집행하는 전형적인 국가가 프랑스이다. 중국의 실증법으로 는 이와 유사한 해석을 할 수 없다. 우선, 1986년 통과한 <민법통칙>제5장 제2절은 ‘채권’ 을 규정하였으며 2007년 은 <물권법>을 반포﹒시행하여 중국의 민사입법은 채권과 물권을 분리하는 기본 패러다 임을 확정하였다. 다음, 중국의 구체적인 규정은 프랑스와 현저한 차이가 있다. <민법통칙>제84조, <계약법>제135조, <물권법>제15조 등이 있다. Ⅲ. 사실행위 혹은 법률행위 중국 실증법에서 채권행위는 물권 변동의 직접적 효력이 없다. 문제는 물권변동이 독립된 법률행위(물권행위)를 필요로 하는지 여부다. 우선, 중국의 실증법은 <오스트리아보통민법전> 제 380조와 비슷한 규정이 결여되 어있다. 즉 원인행위가 무효함으로 물권변동도 무효하다는 명확한 규범이 없다. 따라 서 물권변동의 전반적인 입장에 대해 오스트리아법전과 유사한 해석을 하기 어렵다. 둘째, <계약법> 제135조의 규정에 따르면, 매도인은 두 가지 병렬된 주요의무가 있다. 첫째는 목적물을 교부하는 것이고, 둘째는 목적물 소유권을 이전하는 것이다. 교부의무의 이행만으로는 소유권 이전이 어렵다는 것을 알 수 있다. 두 번째 의무를 이행하기 위해 매도인은 반드시 독립된 소유권을 양도해야 한다. 셋째, 매수인은 대금을 지불할 의무가 있다(<계약법>제159-161조). 의무 이행 시 화폐로 대금을 지불한다면 매도인도 화폐 점유권과 화폐 소유권을 이전해야 하며 매도인은 채권양도 혹은 채권담보의 방식으로 의무를 이행해야 한다. 마지막으로 <계약법> 제134조의 규정에 따르면, ‘당사자가 매매계약에서 매수인의 대금지불 불이행 혹은 기타의무를 약속 시 목적물의 소유권은 매도인에게 돌아간다 고 정할 수 있다’이것이 바로 ‘소유권보류매매’이다. 법률행위만 조건을 추가할 수 있 다. 여기서 추가한 조건은 매매계약 효력에 영향을 끼치지는 않는다. 따라서 정확한 해석은 바로 소유권을 이전한 것은 매매계약 외의 다른 법률행위 즉, 물권계약이다. Ⅳ. 생활의 묘사 혹은 분석도구? 분리원칙에서는 일상의 실시간 매매일지라도 최소한 세 가지의 법률행위를 포함한 다. 매매계약, 표적물소유권 양도 및 대금소유권양도이다. 당사자의 생활관념과 동떨 어져 법률과 실생활간의 격차가 크다는 비난이 잦다. 하지만 분리원칙과 생활관념간의 격 차는 사법이 어떤 형식의 거래를 모델로 하는지에 달렸으며, 분리원칙과 실생활 간의 격차는 분리원칙의 결함을 구성하고 있으며, 사법규범의 기능을 어떻게 이해하 는데 달려 있다. 우선, 사법거래는 담보계약의 발효와 마치 가판대에서 신문을 사듯이 단숨에 계약 을 이행하는 실시간 거래일 것이다. 이 때 최소한 표면적으론 ‘난 단지 신문만 샀어’라 는 생각이 생활관념과 가깝다. 심지어 신문값을 지불하는 행위도 모호하게 ‘신문을 사다’란 ‘한가지 일’에 분류된다. 하지만 시간을 길게 늘어뜨려 본다면, 담보의무의 행위와 이 의무를 이행하기 위한 소유권 이전의 행위가 서로 다른 것임을 명확히 알 수 있다. 시장거래가 발달될수록 비실시간거래는 전형적인 거래형태를 대표할 수 있다. 따라서 수융친(苏永钦)교수는 ‘분리주의는 오히려 소유권은 매매합의에 따라 자연스레 이전된다는 합일주의보다 실생활에 적합하다’라고 지적했다. 둘째, 사법규범 및 이에 상응하는 규범해설이론은 법률전문인사들이 사법관계를 분석하는데 사용된다. 사법규범 및 해석이론의 합리성 판단기준은 법률관계를 정확 하게 분석하여 분쟁을 해결하는데 공정한 솔루션을 제공할 수 있는지에 달렸다. 분석 과정이 법조계 비전문가의 생활관념과의 일치 여부는 주된 취지와 무관하다. Ⅴ. 채권의사 혹은 물권의사? 법률행위를 기반으로 한 소유권변동에 관해 매매계약을 체결할 때 물권변동의 의 사표시가 발생한 것이라고도 이해할 수 있다. 따라서 채권의사와 물권의사를 동일시 하며, 채권행위 외에 독립된 물권행위는 필요 없다. 하지만 위의 해석은 의심해볼 필요가 있다. 첫째, 현실물매매. 이는 또 특정물과 종류물로 분류된다. 특정물매매의 경우, 당사 자가 매매계약 체결과 함께 소유권 양도를 합의하는 것은 무방하며 실시간 거래에서 도 흔한 사례다. 단지 일상생활의 ‘한가지 일’이 반드시 법률규범의‘한가지 행위’와 대응되는 것은 아니다. 규범 차원에서 ‘동일시한다’를 강조하려면 우선 채권과 물권 분리의 개념체계를 바꿔야 한다. 종류물매매의 경우, 당사자가 매매계약을 채결할 때 소유권 이전도 합의한다면 실시간 거래일경우 생활관념상 무방하다. 하지만 ‘일초 논리’라는 개념을 도입하면 법률관계의 구성은 다음과 같이 변한다: 매매계약체결 (채권합의) → 표적물 특정화 → 매매계약이행(표적물소유권 이전합의). 비실시간거래 시 이 규범의 구성을 더욱 명확히 알 수 있다. 채권합의와 물권합의 간에 “‘동일시 하다’가 어떻게 가능한가?”라는 다른 의사표시가 존재한다. 둘째, 미래물매매. 매매계약 체결 시 목적물이 아직 없을 경우, 생활관념상의 소유 권의 이전합의는 불가능 하며, 규범상 ‘동일시 하다’ 역시 불가능하다. 셋째, 만약 매매계약이 처분효력을 갖고 처분권이 부재하다면 그 효과는 처분권자 의 의지에 달려있다. 동의를 얻기 전의 매매계약은 효력대기상태이다. 하지만 미래물 매매가 처분권의 부재로 무효일 수 없으나, 설령 타인의 것을 매도한다 하더라도 최 고법원의 <매매계약해설>제 3조 제 1에서는 매매계약의 효력이 처분권 부재의 영향 을 받진 않는다고 규정하고 있다. Ⅵ. 결론 <물권법>이후 중국의 채권과 물권의 분리된 입법구조가 형성되었다. 이 사실과 물 권행위이론의 연관성에 대한 입법자의 인식여부와 관계없이 규범논리의 전개는 어떠 한 영향도 받지 않는다. 이런 구조가운데 채권행위와 물권행위의 분리는 입법자의 의지선택과 상관없는 논리의 필연결과이다.

중국어

一、导论 分离原则以债物二分的概念体系为逻辑基础，亦与私法自治理念相吻合. 中国以否 认分离原则为通说，但肯定论的影响力亦不可忽视. 2007年《物权法》颁行并未消弭 争论，此亦表明，在学术未予澄清之处，理论分歧不可能借助立法而得到消除. 概括而言，否定理由可分两类.其一，客观上并无物权行为之存在. 此又包括两亚 类：一是债权契约即足以导致物权变动，故债权契约与物权变动系一体行为；二是债 权契约辅以事实行为可导致物权变动. 其二，观念上不容有物权行为之存在. 此亦含两 亚类：一是日常观念上，分离原则过于疏离生活；二是法律观念上，行为人的债权意 思与物权意思应作一体把握. 二、行为一体抑或行为分离？ 行为一体论的基本主张是，买卖契约旨在变动所有权，因而，买卖契约本身与构 成契约目的的所有权移转彼此不可分离，系一体行为. 如此, 不需要有分离原则，所有 权移转系买卖契约的当然效果. 这一见解, 是中国新政权之后直至上世纪整个80年代的 绝对通说. 奉行为一体论的典型立法是法国，中国实证法无法作与之类似的解释. 首先，1986年通过的《民法通则》第五章第二节专节规定“债权”，2007年颁行 《物权法》. 至此，中国民事立法确立了债物二分的基本格局. 其次，中国具体规定与法国大相径庭.《民法通则》第84条、《合同法》第135条、 《物权法》第15条等. 三、事实行为抑或法律行为？ 中国实证法上，债权行为无直接变动物权之效力. 问题是，变动物权是否需要独立 的一项法律行为(物权行为)？ 首先，中国实证法缺乏相当于《奥地利普通民法典》第380条之规定，亦无任何规 范明确显示：原因行为无效，物权变动随之无效. 因而, 就物权变动的整体立场，难以 作类似于奥地利法的解释. 其次，依《合同法》第135条规定，出卖人负有两项并列的主义务：一是交付标的 物，二是移转标的物所有权. 显然，仅仅是交付义务之履行，不足以导致所有权移转. 为了履行第二项义务，出卖人还必须实施一项独立的所有权让与行为. 再次，买受人有义务支付价金（《合同法》第159-161条). 履行此项义务时，若以 货币支付价金，则买受人同样需要实施移转货币占有及货币所有权之行为，买受人亦 得以债权让与或债务承担的方式履行义务. 最后,《合同法》第134条规定 :“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付 价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人.”此即所谓“所有权保留买卖”.能 够附条件的，唯法律行为而已；此处所附条件，并不影响买卖契约效力. 因此, 唯一合 理的解释只能是，移转所有权的，是买卖契约之外的另外一项法律行为，即，物权契 约. 四、生活写照抑或分析工具？ 分离原则之下，即便是日常的即时买卖，亦至少包括三项法律行为：买卖契约、 标的物所有权让与及价金所有权让与.批评因而经常在于，此与当事人生活观念严重不 符，导致法律疏离生活. 然而, 分离原则在何种程度上疏离生活观念，取决于私法以何 种形式的交易为原型；而疏离生活在何种程度上构成分离原则的缺陷，则又取决于如 何理解私法规范的功能. 首先，私法交易可能是负担契约生效及其履行一气呵成的即时交易，如到报亭买 报纸.此时，至少在表面上看,“我只做了买报纸一件事”较为贴近生活观念，甚至付 钱的行为也会笼统地归入“买报纸”这“一件事”当中. 然而，一旦把时间拉长，负担 义务之行为与为履行该义务而移转所有权的行为相互分离之景象，便变得明晰.市场交 易越发达，非即时交易就越能代表典型的交易形态. 因而, 苏永钦教授指出,“分离主义 反而 比所有权当然随买卖合意而移转的合一主义更贴近生活.” 其次，私法规范及其相应的规范解释理论，系法律专业人士用以分析私法关系之 工具. 判断私法规范及其解释理论是否合理的标准, 在于它是否能够准确分析法律关 系，为纠纷提供公正的解决方案.至于分析过程是否与法律外行的生活观念一致，则无 关宏旨. 五、债权意思抑或物权意思？ 关于基于法律行为的所有权变动，可能的解释之一是：订立买卖契约时，也有了 物权变动的意思表示. 如此, 债权意思与物权意思被一体把握，债权行为之外，不需要 有独立的物权行为. 上述解释值得怀疑. 首先，关于现实物买卖.此又可分特定物与种类物两种情形. 第一, 特定物买卖. 当 事人订立买卖契约时一并达成所有权让与之合意，自是无妨，此在即时交易中尤为常 见. 只不过, 生活事实上的“一件事”，未必对应于法律规范中的“一项行为”. 若要从规 范层面强作“一体把握”，首先需要改变的，是债物二分的概念体系. 第二，种类物买 卖. 当事人订立买卖契约时达成所有权移转之合意，若为即时交易，在生活观念上， 亦无不可. 但加入“逻辑一秒钟”后，法律关系的结构是：买卖契约订立(债权合意) 标的物特定化 买卖契约履行(标的物所有权移转合意). 在非即时交易中，这一规范 结构更是一望可知. 债权合意与物权合意之间横亘着另外一项意思表示,“一体把握” 如何可能？ 其次，关于未来物买卖.买卖契约订立时，标的物尚未存在. 此时，即使在生活观念 上，亦不可能存在所有权移转合意，规范上的“一体把握”，更是无从谈起. 再次，如果买卖契约具有处分效力，欠缺处分权，其有效性即取决于处分权人意 志. 在得到同意之前，买卖契约将处于效力待定状态. 然而，未来物买卖固然不可能因 为处分权不存在而无效，即便是出卖他人之物，最高法院《买卖合同解释》第3条第1 款亦规定，买卖契约效力不因处分权欠缺而受影响. 六、结论 《物权法》之后，中国债物二分的立法格局基本确立. 无论立法者是否意识到它与 物权行为理论的关联，均不影响实证规范的逻辑展开. 在此格局之下, 债权行为与物权 行为 之分离，已无关乎立法者的意志选择，而是逻辑之必然.