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영어

Considering the magnificent development of the Korean society, it is difficult to adjust to the fact that the society is not as mature in regard to the matter of discrimination. There is a need for a study of discrimination in relation to law considering the difficulties the Korean society is facing on the matter of race, sex and disability. The issue of discrimination has been dealt within the study of constitutional law for centuries. However, we need to ask whether law itself has contributed to a discrimination. Why do we treat differently when they are all humans? How can we save from discrimination while recognizing the difference? Would correct prejudice justice discrimination? How does law correct incorrect prejudice? What if law is not neutral and cannnot escape the power-relations? What if there are still incorrect prejudice left in legal system? In this paper, the above questions will be dealt in dept. It will particularly be concerned with a structure of positing “oughtness” and comparing and contrasting with it in order to draw what is abnormal. A framework will be drawn from Martha Minow’s three approaches. The argument this paper makes is that there could be fundamentally incorrect prejudice in the legal system. This paper considers that the assumption of the concept of rational human being could bring forth structural discrimination. Is human being always rational? Would the concept of rational human bring discrimination? An alternative model of conception of human being is presented by Martha Nussbaum. Nonetheless, there are still questions left on practicalities. How could the concept be operated in real legal question, for example. However, it will be an important further study which might bring resolution to the question of discrimination imbedded in legal system.

한국어

한국 사회의 눈부신 경제적 발전에 비하여, 사회의 성숙도가 그에 미치지 못하는 아쉬움이 남는다. 인종, 성, 장애 종교 등에 기한 차별로 얼룩진 사회 현실을 고려해 보았을 때, 법 자체가 차별의 문제와 어떠한 관계에 놓여 있는지 고찰해 볼 필요성이 생긴다. 차별의 문제는 헌법상 평등권의 문제로 법학에서 오래된 주제이다. 그러나 혹 법 자체는 차별에 기여하는 바가 없을까? 법이 같은 인간인데, 달리 취급하는 근거가 무엇일까? 어떻게 법이 다름을 인정하면서 차별에 이르지 않을 수 있을까? 어떻게 차별 대우가 정당화 될 수 있을까? 잘못된 편견에 기한 차별은 문제가 되지만, 만일 편견이 올바른 것이라면 어떨까? 법은 어떠한 기준에서 잘못된 기준을 바로 잡는가? 사회적 다수의 기준에서 정상을 상정하고 이에 비하여 다른 사람들을 비정상으로 정하고 있지는 않은가? 아직도 잘못된 편견이 남아 있다고 할 수는 없나? 이 글은 위 문제 제기를 고찰하는 것을 목적으로 둔다. 특히 어떤 당위를 상정하고 이에 비하여 비정상으로 판단하는 구조를 고찰하였다. 사고의 틀로 마르타 미노우가 제시하는 법의 차별적 성질을 설명해주는 3가지 접근방법을 살펴보았다. 이 글의 주장은 일반적으로 인식하고 있지 못하지만, 아직도 남아 있는 근본적인 잘못된 편견이 있을 수 있다는 것이다. 특히 법이 합리적이고 이성적인 인간관을 법이 상정하고 있는 그 전제 자체가 구조적인 차별을 가져올 수 있다고 본다. 인간이 과연 합리적이기만 할까? 합리적 인간관은 차별을 가져오지 않을까? 이런 질문에 관심을 가진다. 그러나 근본적으로 이러한 문제를 해결하는 것은 법의 기초를 바꾸는 문제로, 난해하고 현실적으로 설득력 있는 대안을 구성하기 어렵다. 누스바움의 대안 인간관을 살펴보겠지만, 아직 법 일반에 적용하기에는 무리가 있다.