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영어

Die Vorschrift des § 188-4 Abs.4 kWpHG lauten: “In Bezug auf den Erwerb oder die Veräußerung eines Wertpapiers oder sonstige Transaktionen darf niemand die folgenden Handlungen vornehmen: 1. Zur Verschaffung eines ungerechten Vorteils vorsätzlich falsche Kurse oder falsche Tatsachen sowie Gerüchte verbreiten oder einen irreführenden Plan benutzen.” Auch §178 Abs.2 Gesetz über den Kapitalmarkt und das Finanzdienstleistungsgewerbe nutzt auch den Begriff “einen irreführenden Plan” ähnlich. Nach der Rechtsprechung unter “einen irreführenden Plan” zu verstehen sei ein(en) “Mittel oder Vorhaben oder Trick, das/der auf die Täuschung eines anderen (Anlegers) und die Verleitung dessen zum einem (mit dem Wertpapierhandel verbundenen) Verhalten abziele.” Die subjektivistische Verständnis der “List” weicht allerdings von der eingrenzenden Auslegung des Korean Supreme Court ab, die es bis jetzt angesichts der “List” i. S. d. Tatbestände des kStGB ständig entwickelt hat. Es versteht dabei – unabhängig von verschiedenen Tatbeständen – unter “List” das Verhalten, das ein Irrtum eines anderen erregt oder ihn in Unkenntnis versetzt und dies zur Erreichung eines weiteren Handlungsziels ausnutzt. Es verlangt also einen kausal verursachten Irrtum und eine Ausnutzung dessen zum weiteren verfolgten Ziel. Das Korean Supreme Court will nun – unter gänzlichem Verzicht auf eine nachvollziehbare Begründung für das unterschiedliche Auslegung wortgleichen Terminus – die “List” i. S. d. § 188-4 Abs. 4. Nr. 1 2. Alt. kWpHG so versubjektivieren, dass es sich bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals allein auf die Täuschungs- und Verleitungsabsicht abstellt und damit schon aufgrund der vorhandenen Absicht jegliche Vornahme eines Teilmoments gesamten Tatplans als Benutzen listigen Plans darstellt. Dadurch aber müsste begrifflich nicht zwingend die Geschicktheit des motivunterschiebenden Verhaltens verlangt werden, geschweige denn die Irrtumserregung und/oder eine Ausnutzung derer. Die einseitige Fokussierung der vorgeblichen subjektiven Komponente, die den Schwerpunk des Unrechtsgehalts überschießend auf das Subjektives verlagern muss, könnte zwar unter Berufung auf das Wortlaut des Tatbestandsmerkmals nicht von vornherein ausgeschlossen werden, doch ist aus den folgenden Überlegungen heraus wenig überzeugend. Als Zwischenergebnis ist dagegen festzuhalten, dass der Wortsinn der Tatbestandsmerkmale des § 188-4 Abs. 4 Nr. 1 2. Alt. kWpHG nichts anderes als Täuschung i. S. d. Fehlinformation sein. Auf was sich die Täuschung beziehen sollte, ist allerdings eine andere – aber sicherlich wichtige – Frage. Danach wurden der Hermes-Fonds-Fall und der Lone-Star-Funds-Fall überprüft. Bei beiden Fällen können die Aussagen der Täters beim Interview eine täuschende Komponente enthalten, diese Interviews werden unter “List” § 188-4 Abs. 1 Nr. 4 kWpHG subsumiert.

한국어

현재 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 재178조 제2항은 과거 증권거래법 제188조의4 제4 항과 마찬가지로 “위계”를 부당거래행위의 유형으로 규정하고 있다. 이 규정에 대하여 대법원은 위계를 “거래 상대방이나 불특정 투자자들을 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 쓰는 행위”라고 정의한다. 그러나 이러한 해석은 행위개념을 주관적인 의도 또는 목적 에 따라 해석함으로써, 행위개념이 주관화될 위험성을 내포하고 있다. 하지만 자본시장법과 증권 거래법은 잠재적 시장참여자인 정보수용자에게 손해를 가하고 그것을 통해서 이익을 얻는 것을 목적으로 하는 것이어야 한다. 증권거래법 제188조의4 제4항과 형법 제347조 제1항의 사기죄와 유사성은 (불법)이득의 의사로 구성요건 행위인 허위정보의 전달을 한다는 점이다. 이러한 행위 와 불법구조의 유사성에 비추어 증권거래법 제188조의4 제4항의 위계를 기망으로 이해해야 한다. 따라서 이 글에서는 위계개념이 주관적 요소에 의해 무한히 확장되는 것을 제한하기 위하여 기망 행위와 동일하게 축소하여야 한다는 입장을 취하였다. 이러한 관점에서 이 규정이 적용된 대표적인 사례인 헤르메스사건과 론스타사건이 모두 대법 원의 관점과는 달리 “위계”에 해당할 수 있다는 점을 논증하였다.