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한국어

한국의 노동조합상의 근로자 개념은 “직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다”(제2조 제1호)고 정의되어 있는데, 일본의 노동조합법과 유사한 조항이다. 그렇지만, 외형적인 법조문의 유사함에도 불구하고, 관련 법제도와 해석론은 적지 않은 차이를 보이고 있다. 한일 양국간의 중요한 차이는 한국의 노동조합법이 노동조합 설립신고제를 기초로 운용되고 있다는 점이다. 근로자의 단결체는 행정관청에 설립신고를 하여 신고필증을 교부받아야만 노동조합법상의 보호를 받을 수 있다. 노동조합법상의 근로자개념을 둘러싼 법적 분쟁도 다수가 행정관청의 설립신고 반려처분을 두고 발생한다. 이에 비해 일본에서 다투어진 분쟁은 거의 대부분이 단체교섭 거부와 관련된 것이다. 일본은 자유설립주의원칙에 입각하여 한국과 같은 설립신고제를 채택하지 않기 때문에 설립단계에서의 다툼은 없는 것 같다. 다만, 이른바 자격심사제에 의하여 노동조합의 요건(일본노동조합법 제2조)과 노동조합규약 요건(동법 제5조 제2항)에 적합한 것을 입증하지 않으면 노조법에서 정한 구제를 받지 못하도록 하고 있을 뿐이다. 법규정상의 또 다른 차이는 노동조합의 소극적 요건 중 ‘근로자가 아닌 자의 가입’ 문제이다(한국 노동조합법 제2조 제4호 단서 라목). 일본의 노동조합법도 노동조합이 아닌 사유를 제2조에서 열거하고 있으나, 한국법의 제4호 단서 라목과 같은 소극적 요건 규정은 존재하지 않는다. 한국법은 기업별노조가 법에 의해 강제되고 노사당사자의 의식도 크게 영향을 받는 가운데, 그러한 법규정이 탄생되었다. 일본에서는 설령 학생이나 일반시민이 참가한다고 해도 근로자들이 조합의 운영이나 활동을 주도한다면, 노동조합으로 인정된다고 해석되고 있다. 그러나 한국법에 의하면, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우이므로, 소극적 요건에 해당하게 되어 노동조합설립신고의 반려사유가 될 수 있다. 거기다가 한국법 제4호 라목은 “다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”는 단서가 붙어있음으로써 여러 해석상 문제점이 나오고 있다. 이상과 같은 양 국가의 차이를 염두에 두면서, 집단법상의 근로자개념에 대한 논의의 현황과 과제를 정리해 보려고 하였다. 한국의 학자들은 오래 전부터 근로기준법과 노동조합법의 근로자개념이 다르다는 것에 동의했었다. 그러나, 한국의 최근 현실은 그것이 구체적으로 어떻게 다른지를 묻고 있다. 이글에서 소개한 것처럼 먼저 실업자가 노동조합에 가입할 수 있는지가 쟁점이 되었다. 입법에 의해 이 문제를 해결하려는 시도는 성공하지 못했으나, 대법원의 2001두8568판결은 일시적 실업자나 구직중인 자도 노조법상의 근로자개념에 포함될 수 있다고 했다. 최근에는 주로 실업자들로만 조직된 단체가 노동조합법상의 노동조합인지가 다투어지고 있으며, 실업자가 가입한 공무원노조가 합법적인 노조라 할 수 있는지도 쟁점이 되고 있다. 다음으로 전통적인 근로계약과 도급계약의 성격을 아울러 가지는 특수고용근로자를 노동조합법상 근로자로 볼 것인지가 계속 문제가 되고 있다. 이에 대해서는 대법원 판결 가운데 이후 논의의 실마리가 될 수 있는 판결들이 있었다. 실업자의 근로자성을 인정한 2001두8568판결은 노동조합법의 목적과 근로기준법의 목적이 다르다고 하였으며, 골프장 캐디와 관련한 판결(90누1731)은 캐디가 내장객으로부터 직접 받는 캐디피에 대해 근로기준법상의 임금이라 하기는 어렵지만, '기타 이에 준하는 수입'이라 보았다. 이상의 판지들을 구체화함으로써 근로기준법과 구별되는 노동조합법의 근로자개념을 구축할 수도 있었으나, 이후의 판결들은 대체로 양자를 사실상 동일한 잣대로 판단하거나 너무 일반적인 기준으로 접근하였다. 이에 따라 근래에 들어서는 특수고용근로자의 근로자성이 대체로 부인되었다. 이러한 판결들은 실업자들도 노동조합을 결성할 수 있다고 본 2001두8568판결과 비교해 보아도 심한 불균형을 보인다. 실업자에게는 노조 결성을 허용하면서도, 취업상태에서 노무를 제공하고 있는 특수고용근로자에게는 노조의 결성을 부인하는 근거가 무엇인지 설명하기가 곤란하다. 문제는 노동조합법상의 근로자개념과 근로기준법상의 개념이 서로 다를 수 있다는 것이 아니다. 중요한 것은 그 근거와 구체적 내용에 있다. 일본의 니시타니 교수는 노동조합법상의 근로자개념에 대한 글을 최근에 발표한 바가 있는데(勞働法律旬報, 2010.12.25.), 본론에서는 이를 요약하여 소개했다. 앞으로 한일 양국에서 이에 대한 논의가 더 진행될 필요가 있다. 한편, 노동조합법상의 근로자개념을 생각할 때에 빠뜨릴 수 없는 사실은, 한국 판례의 최근동향이다. 대법원은 2006년 12월 7일에 선고한 2004다29736판결이래로, 근로기준법이 적용되는 근로자의 범위를 적극적으로 확대시켜왔다. 근로기준법에 대한 최근 판례의 동향에 비추어볼 때, 노동조합법상의 근로자개념의 범주가 오히려 근로기준법의 그것보다 오히려 협소한 측면이 있다. 대법원은 2006년에 근로기준법상 근로자개념과 관련하여 그 이전의 판단기준을 수정ㆍ보완하였다. 이 판결(2004다29736판결)은 ‘구체적 개별적인 지휘ㆍ감독’이라는 요소대신에 ‘상당한 지휘ㆍ감독’이라는 기준을 사용하는 등 이전 판결의 한계를 뛰어넘으려 했었다. 대법원이 근로기준법의 판단기준을 수정ㆍ보완한 이후에 특수고용근로자의 노동조합법상 근로자성이 본격적으로 다투어진 사례가 아직은 없는 것 같다. 근로기준법상 근로자성이 인정되는 경우는 현실적인 노무제공과정에서 사용종속성이 분명한 경우이므로, 노동조합법상으로도 근로자성이 인정되기에 충분할 것이다. 노동조합법의 근로자성을 판단하는 데에 있어서도 적어도 수정 판례의 기준은 적용되어야 한다. 이밖에도 이 글에서는 불법체류 외국인의 근로자성 문제를 다루었다. 불법체류 외국인에 대해서도 노동조합법상 근로자성을 인정해야 한다고 본다. 노동3권은 체류의 합법ㆍ불법과 관계없이 노동을 하는 사람의 권리이기 때문이다. 그리고 불법체류 외국인의 노조설립과 관련된 법적 다툼은 일본을 포함한 선진국에서는 발생하기 어려운 분쟁이다. 일본만 해도 노동조합이 설립 자체를 둘러싼 설립신고증의 반려처분은 존재할 수 없기 때문이다.