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최근 ｢고용유연화｣ 그룹의 일부에는 ｢고용｣되지 않은 자들의 층이 넓어짐에 따라 그러한 자들이 제기한 노동분쟁이 증가하고 있는 것으로 보인다. 필자는 노동위원회 등에서 알선 등의 분쟁해결에 몸 담고 있는데, 그 경험에서도 고용 이외의 계약으로 일을 하는 자들의 많은 분쟁을 경험하게 되었다. 이른바 서비스제공업무인 경우가 많은데, 필자의 담당 사건으로 예를 들자면, 피부관리실의 시술자, 입시학원 강사, 피아노학원 강사, 손해보험의 교통사고 조사원 등이 그들이다. 노조법에서는 노동조합의 정의규정이 있으며(2조) 여기에서는 “이 법률에서 ‘노동조합’이라함은, 근로자가 주체가 되어 자주적으로 근로조건의 유지개선 그 경제적 지위의 향상을 꾀함을 주된 목적으로 하여 조직한 단체 또는 그 연합단체를 말한다”고 규정하고 있다. 즉 노조법상의 노동조합이기 위해서는 “근로자가 주체”가 되어야 한다. 그리고 그 근로자에 대해서는 3조에서 따로 정하고 있어 “이 법률에서 ‘근로자’라 함은, 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 그밖에 이에 준하는 수입에 의해 생활하는 자를 말 한다”고 정의되고 있다. 그렇다면 이 3조에 합치되지 않은 자가 주체가 되어 조직한 단체는 노조법상의 노동조합이라고 할 수 없으니 사용자는 이 단체와 단체교섭을 거부하여도 문제가 없다. 이 때문에 노조법상의 근로자성이 쟁점이 되는 것이다. 본 논문은 최근 서비스제공업무를 중심으로 분쟁이 발생하고 있는 ‘비고용화’현상 속에서 노동조합법상 근로자성을 어떻게 판단해야 할 것인가에 대하여 그 해명을 목적으로 하고 있다. 이 문제에 관해서 종래 일본 최고재판소는 CBC관현악안 사건을 통하여 노동기준법상의 ‘사용종속관계’를 직접 판단하는 것 대신에, 첫째 승낙 여부의 문제, 둘째 시간적 구속, 셋째 출연보수의 성격 등 일부요소만으로 노조법상 근로자성을 승인하고 있었다(필자는 ‘완화된 사용종속관계라 칭한다). 그러나 최근 일부 하급심 판결에서 상기의 최고재판소판결과 모순되는 판결을 내리는 등 이 문제는 현재 노동법상의 중요한 쟁점으로 노동위원회의 실무 등에서 혼란을 일으키고 있다. 특히 2009년 이후의 도쿄지방․고등재판소는 중노위 명령에 대한 취소소송에서 최고재판소 판결과는 다른 이론을 내세워 중노위명령을(일부 제외) 잇달아 취소하는 판결을 내리고 있다. 이에 의해 노조법상의 근로자성 문제는 현재 노동법상의 중요한 쟁점으로 노동위원회의 실무 등에서 혼란․논의를 일으키고 있다. 이와 같은 혼란이 일어나고 있는 이유에 관해서 필자는 일본 노동조합법 제3조의 근로자성과 단체교섭을 요구할 수 있는 근로자성(노동조합법 제7조 제2호)이 혼동되고 있기 때문으로, 결론적으로 ‘근로자’개념의 판단기준은 바로 정책적인 개념으로 목적에 의해 그 범위가 달라져야 한다고 생각한다. 결론으로 다음의 몇 가지 점을 지적해둔다. 하나는 노기법이나 노계법에서 채용하고 있는 “사용종속관계” 준거이나 이는 노조법상의 근로자에 대해서는 채용하기 힘들다는 점이다. 지금까지 논했다시피 노조법 3조의 문언에 현저하게 반하게 되며 그와 같은 개념을 이용해야 할 필연성도 없다. 또 하나는 “근로계약준거”의 입장으로 “사용종속관계” 준거처럼 근로자의 근무 태양에 주목하여 판단하는 것이 아니라 취업자와 사용자 사이의 “관계성”에 주목한다. 이 견해에 의하면 포인트가 되는 것은 단순히 근로계약관계가 있다는 것이 아니라, “단체교섭의 보호를 받을 필요성과 적절성”을 판단이념으로 해야 한다는 점이다. 따라서 먼저 ① 근로계약관계가 존재하는가, ② 근로계약이 존재하지 않더라도 “단체교섭의 보호를 받을 필요 또는 적절한 관계”가 존재하는가를 추급해야 한다. 그리고 ②에 대해서는 “단체교섭의 보호”라는 단어에는 나타나지 않은 것으로, 당사자에 의한 문제해결(노사자치)의 의의에 비춰 어디까지 근로계약관계 이외의 관계(다른 유형의 계약관계 또는 계약관계 이외의 사실적인 관계)로 확장시킬 것인가를 검토해야만 한다. CBC관현악단 사건의 상기판단은 이 관점에서 다시 파악하여 재평가를 해야 한다. 그리하여 나는 노조법상의 근로자성에 대한 이론의 혼란은 노조법 3조의 근로자성과 단체교섭을 요구할 수 있는 근로자성(동조 7조2호)이 혼동되고 있기 때문이라고 생각한다. 돌이켜 생각해보면 도쿄지방․고등재판소는 왜 노조법 3조의 문언이나 최고재 판결의 판단에 맞지 않음에도 사용종속관계를 이용한 판단기준을 채용했을까. 어쩌면 “근로자”개념의 판단기준을 노기법, 노계법에 전체적으로 일관하는 것으로 이해하는 것이 바람직하고 그에 의해 법 적용의 안정성을 꾀하려고 하는 의도였을 것이다. 하지만 “근로자”란 바로 정책적인 개념으로 목적에 의해 그 범위가 달라진다 해도 결코 이상한 것은 아니다.