earticle

영어

To deal with large scale of non.performing loans is a very important issue facing all countries. The large scale and growing non.performing loan and the pending open.up of finance sector to the world compel Chinese commercial banks to take full advantage of their own ability to solve the problem of non.performing loan.
The history of assets securitization was already 40 years, the United States in the 1970s disposed of commercial banks non.performing loan by it, the innovation is very effective in the dispose of commercial banks non.performing asset to be proved by practice, and it was widely used in various countries. The securitization of assets is transferring the assets which is scarce of liquidity, held by financial institution or other enterprise to the financial product that can be sold circulated on the financial market through certain arrange of structure, recombination of risk and benefit.
After China’s reform and opening up, because of the central government’s too much focusing on the economic development speed and meanwhile neglecting the safety of China’s financial system, commercial bank system generated huge non.performing assets and seriously threats to the security of China’s financial system. China’s government lowered the defective rate by establishing four asset management companies and conducting two large.scale non.performing assets disposal. However, with the completion of shareholding system of state.owned banks and diversification of capital structure, it is unfair to use public resource to conduct nonperforming assets stripping off. Non.performing assets securitization can decentralization, reduce the risk of China’s commercial banks, improve the capital structure increase capital adequacy, asset liquidity and advance the competitiveness of China’s banking industry.
Pursuing of securitization of non.performing assets of commercial banks involves a series of legal problems. This article discussed the construction of the legal frame of the securitization of nonperforming assets of commercial banks, the legal orientation of the special purpose vehicle (SPV), legal guarantee of transformation of securitized non.performing assets, legal environment of credit, enhancement and credit positioning of securitization of the nonperforming assets, and put forward some suggestions to perfect China’s commercial banks.

한국어

자산증권화(Asset.Backed.Securitization, ABS)란 20세기 70년대에 미국 부동산 대출에서 발생한 중대한 금융창신이다. 그 후로부터 차츰 차츰 세계 기타 나라의 금융업이 모방하고 배우는 것을 통하여 가장 중요한 금융창신수단으로 되었다. 자산증권화란 발기인이 유동성이 결핍하지만 미래에 현금으로 전환될 수 있는 자산이나 자산의 집합(법적 성질은 채권이다)을 특수 목적의 장치(Special.Purpose.Vehicle, 이하 SPV라고 약칭함)에 판매하는 것을 통하여 일정한 구조적 배분이나 분리 및 자산의 재편을 통하여 수익성과 위험을 높이는 동시에 자산의 신용을 증대하여 현금담보의 유통가능한 증권으로 전환하여 금융시장상의 투자자에게 판매하는 것을 말한다. 자산증권화는 정교한 구조와 독특한 기능 때문에 은행불량자산의 수를 감소하는 동시에 시장을 기초로 하는 자아실행, 자아강화의 감독체제를 형성한다. 따라서 자산증권화는 불량자산의 재생을 방지하는 기능을 갖고 있기에 각 나라에서는 모두 불량자산의 처리에 응용하고 있다. 금융수단의 정상화 운행에는 관련 법규들이 수요하는 것처럼 자산 증권화에도 마찬가지이다.
개혁개방을 심화하는 중국에서도 상업은행에 대하여 각종 문제들이 발생한다. 역사와 경제체계의 원인으로 하여 중국상업은행은 자본금이 부족하고 자산유동성이 떨어진다. 특히 거대한 은행불량자산액으로 하여 위험이 고도로 집중되어 있다. 이러한 요소는 모두 상업은행 자신의 개혁과 발전을 엄중히 저애한다. 이러한 원인 하에서 중국에서도 다른 나라로부터 받아드린 자산증권화 기술을 시도하였다. 1998년 자산증권화의 열풍이 중국에 왔다. 일부 금융기구 내부에서는 과제팀을 결성하여 국내에서 자산증권화를 실행하는데 발생한 실천문제를 연구하였다.
2005년 1월, 은행감독관리위원회는 <금융기구신용대출자산증권화의 시행감독관리방법>을 반포하여 자산증권업무의 개시를 위하여 법적 기초를 마련하였다. 동년 7월에 인민은행과 은행감독관리위원회는 연합하여 <신용대출자산증권화시행에 관한 관리방법>을 반포하였다. 이는 <신탁법>, 증권발행, 거래등 면의 법률법규가 신용대출자산증권화 영역에서의 구제척인 실천이고 기타 정책의 기초로 된다. 그 후로부터 정부는 또 일련의 법률법규를 제정하였다. 진정한 자산증권화는 2005년 12월에 두 거래를 통하여 실행되었다. 2005년, 국무원의 허가로 하여 국가개발은행와 건설은행에서는 신용대출증권화에 대하여 “개원”과 “건원”의 발행으로 하여 정식으로 시행단계에 들어섰다.
자산증권화는 일종의 금융창신으로써 증권, 담보, 비은행금융업무등 다방면과 연계되어 절차가 복잡하다. 만약 양호한 법률제도로 당사자간의 법률관계를 다스리고 각 면의 운행절차를 확보한다면 금융위험을 초래할 수 있을 뿐만 아니라 나아가 금융위기도 초래할 수 있다. 2007년 미국의 하계 저당대출시장의 중심으로 하여 미국, 유럽, 일본 등을 포함한 세계금융시장풍파가 일어났으며 이는 자산증권화의 법률위험을 토로하였다. 중국에서 상업은행자산증권화의 추진과정에 이와 관련된 일련의 법률문제가 존재할 것인데 이에 대하여 우리는 중점적으로 논의하여야 한다.
본문에서는 먼저 중국 상업은행 불량자산의 현황과 자산증권화의 실천을 소개하였고 그 다음으로 법적 시각에서 앞으로 해결해야 할 법률 문제를 제출하고 분석하였다. 첫째, 채권양도에 관한 법률문제. 채권양도에 관하여 중국은 주로 <민법통책>과 <계약법> 및 관련법률에서 규정하고 있다. <중국상업은행법> 제3조는 상업은행의 업무범위를 제한적으로 규정하고 있다. 1999년에 반포된 <금융위법행위처벌조치>제9조에 의하면 금융기구는 중국인민은행에서 허가한 업무범위를 벗어나 긍융업무을 취급할 수 없다. 만약 그렇지 않을 경우에는 법에 따라 처벌을 받게 된다. 따라서 중국의 현행법률에 의하면 국유상업은행이 자산증권화 방식으로 불량자산을 SPV에게 양도하는 것은 법률근거가 없는 행위이다. 국무원이 2000년11월에 반포한 <금융자산관리회사조례> 13조에 의하면 금윤자산관리회사가 불량자산을 매입하여 발생하는 채권양도는 채무자에게 알릴 필요가 없이 바로 법률효력이 발생된다.
다만 본 조례는 행정법규로서 입법차원이 낮을 뿐만아니라 그 적용범위도 금융자산관리회사가 불량자산을 구매하는 사항에만 국한된다. 그밖에 중국 <담보법> 제61조는 “최고액으로 저당한 본계약채권은 양도할 수 없다”고 규정하고 있다. 둘째, 특수 목적의 장치(SPV)의 법률형태 문제. 2001년에 반포된 중국 <신탁법> 제2조는 “본법에서 말하는 신탁이란 수탁인에 대한 신임을 기초로 위탁인이 재산권을 수탁인에게 위탁하여 위탁인의 염원에 따라 자기명의로 수익인의 이익 또는 특정 목적을 위하여 본 재산을 관리 또는 처분하는 행위를 말한다.”고 규정하고 있고 제16조는 “신탁재산과 수탁인 소유재산은 구별되는바 신탁재산을 수탁인의 고유재산이나 고유재산의 일부분으로 배부해서는 안 된다.신탁재산은 수탁인의 유산 또는 淸算財産에 속하지 않는다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정으로부터 알 수 있는바 <신탁법>은 수탁재산에 대한 수탁인의 소유권을 인정하지 않고 있다. 중국인민은행이 2006년 6월에 반포한 <신탁투자회사관리조치> 제9조는 “신탁투자회사는 채권을 발행할 수 없으며 또한 외채모집도 할 수 없다.>고 규정하고 있는바 신탁회사는 증권경영활동을 할 수 없다. 2006년1월1일부터 실시한 <회사법>은 회사설립에 관하여 발기인수와 자본최저액에 대한 제한을 두고 있으며 또한 고정된 경영장소와 필요한 경영조건을 요구하고 있다. 이는 SPV라는 특수한 “껍데기”형태와 어긋날뿐더러 회사식SPV를 취할 경우 원가의 대대적인 증폭를 피할 수 없게 된다. 다시말하면 자산증권화가 탄생된 최초의 소망을 일탈한 것이다. 따라서 중국에서 회사식SPV를 취하는 것은 현실적이 못된다. 2007년6월1일에 실시된 중국 <합명회사법> 제2조는 다음과 같이 규정하고 있다. “본법에서 말하는 합명회사란 자연인, 법인과 기타조직이 본법에 근거하여 중국경내에 설립한 보통합명회사와 유한합명회사를 가르킨다. 보통합명회사는 보통공동조합원으로 구성되며 공동조합원은 합명회사채무에 대해 무한연대책임을 진다. 다만 본법이 보통공동조합원의 책임방식에 대하여 특별규정이 있을 경우에는 그 규정을 따른다. 유한합명회사는 보통공동조합원과 유한공동조합원으로 구성되는바 보통공동조합원은 합명회사채무에 대해 무한연대책임을 지며 유한공동조합원은 응모액에 한하여 합명회사 채무에 대해 책임을 진다.” 그리고 <합명회사법> 제3조는 “국유독자회사 국유기업 주식회사 및 공익성적인 사업단위 사회단체는 보통공동조합원으로 될 수 없다.”고 규정하고 있다. 따라서 국유상업은행은 보통 공동조합원으로 될 수 없다. 이와 동시에 <증권법> 등 법률법규의 제약으로 합명회사의 증권발행은 여러가지 제한을 받고 있다. 셋째, SPV 파산격리에 관한 법률문제. 은행의 불량대출매입 현상황을 보면 중국의 상업은행은 국유자산에 대해 법인재산권을 가지고 있지만 국가는 여전히 국유상업은행자산의 유일한 소유권주체이다. 따라서 불량자산을 실제로 SPV에게 매각하기 어렵다. 또한 정책 등의 원인으로 일부 대출은 채권채무관계가 불명확하고 상응한 저당대출담보수속이 없는바 “진실한 매각”은 여러가지 문제점을 안고 있다. 넷째, 신용법제환경문제. 중국 <담보법> 제8조는 “국가기관은 보증인으로 될 수 없다. 다만 국무원의 허가를 거쳐 외국정부 또는 국제경제조직의 대출금을 전대하는 경우는 예외이다.”라고 규정하고 있다. 따라서 정부나 정부기관은 담보를 제공할 수 없다. 현재 중국에는 투자자들이 보편적으로 인가하는 신용평가기구가 존재하지 않는다. 다섯째, 증권발행과 거래에 관한 법률문제. 현재 중국의 <증권법>은 SPV의 증권발행을 규제범위에 포함하고 있지 않다. 다시말하면 SPV가 발행한 증권의 성질을 명확히 하지 않았을 뿐만아니라 거래에 관한 절차도 규정하지 않고 있다. 다만 <증권법> 제2조가 “주식, 회사채권과 국무원이 인정한 기타증권의 중화인민공화국 경내에서의 발행과 거래에 관하여 본법이 적용되며 본법이 규정하지 않았을 경우 <중화인민공화국 회사법>과 기타 법률, 행정법규의 규정을 적용한다. 정부채권, 증권투자기금의 상장거래에 관하여 본법이 적용되며 기타 법률, 행정법규가 따로 규정하고 있을 경우 그 규정을 따른다. 증권파생품종의 발행 거래의 관리조치에 관해서는 국무원이 본법의 원칙에 근거하여 따로 규정한다.”고 규정하고 있을뿐이다.
따라서 SPV의 증권 발행과 거래에 관해서는 사응한 규제규칙이 존재하지 않고 있다. 여섯째,회계와 세무에 관한 법률문제. 재정부가 반포한 <신용자산증권화시행 회계처리규정>은 주로 현행 국제회계준칙을 참고하였고 동시에 중국의 현행 회계제도도 념두에 두었으나 아직 완벽화 되지 않았고 전면적이지 아니다. 신용자산증권화과정에서의 세금문제에 있어서도 우대조치를 규정하고 있으나 우대층면과 우대폭이 여전히 작다.
본문에서는 마지막으로 약간의 법률건의안를 제출하였다. 첫째, 자산증권화에 대한 전문적인 입법이 필요되며 상응한 각 단행법규를 개선하여야 한다. 현재 자산증권화문제에 관한 중국의 법률법규로는 주로 <신용자산증권화시행관리조치>, <신용자산증권화시행 회계처리규정>, <금융기구 신용자산증권화시행 감독관리조치>, <신용자산증권화관련 세무정책문제에 관한 통지> 등이 포함된다. 다만 이러한 문건은 모두 部門規章등급에 속하는바 그 법률등급이 비교적 낮다. 따라서 필자는 상술한 부문규장의 내용을 통합조정하여 자산증권화에 관한 전문적인 법을 제정할 것을 제안한다. 이에 따라 지금부터 자산증권화에 필요한 법체계의 구축에 착수하여야 하며 관련된 법규의 제정을 감안하여야 한다. 그리고 자산증권화에 관한 전문적인 법률법규를 제정하여야 할뿐 만아니라 각 단행법규도 수정하여야 한다고 생각한다. 둘째, 채권양도 과정에서의 위험을 인하하여야 한다. 이에 관련하여 불량자산증권화 참여주체의 시장진입, 경영범위, 업무품종, 복무대상, 재무감독, 위험통제, 감독주체의 직책과 권리 등에 관하여 명확하게 규정하여야 한다. 셋째, 신탁식 SPV를 취하여야 한다. 목전 중국의 법률환경과 금융제도에 있어서 신탁회사 특유의 재산격리체제는 자산증권화 운행체제의 본질적 요구에 부합된다. 따라서 SPV가 신탁모델을 취하는 것이 현재 중국의 자산증권화에 있어서의 현실에 맞는 선택이며 또한 제일 명지하고 이성적인 선택이라 할 수 있겠다. 넷째, “진실한 매각”을 확정하여야 한다. “진실한 매각”대한 정의에 관해 현재 중국은 아직 이론적 검토의 단계에 머물러 있고 명확한 법률규정을 두고 있지 않다. “진실한 매각”의 해당여부는 투자자의 투자가 “파산격리”의 보호를 받을 수 있는가를 직접적으로 결정하는바 이는 자산증권화상품의 중요한 일환이라 할 수 있다. 따라서 입법을 통하여“진실한 매각”의 구성조건을 명확히 규정할 것을 제안한다. 다섯째, 증권에 대한 불량자산의 지지를 <증권법>의 규제범위에 포함시켜야 한다. 구체적으로 증권에 대한 불량자산 지지의 성격을 명확히 하여야 하며 <증권법>의 규제에 포함시켜야 한다.
또한 증권에 대한 불량자산 지지에 관한 등록, 심사 및 정보공표제도를 건립하여야 하며 도매상의 불량자산지지채권의 발행 심사절차를 명확히 하고 간소화하여야 한다. 아울러 해당채권의 사모와 공모 발행의 조건과 방식 또한 규범화해야 한다. 여섯째, 중개서비스체계를 개선하여야 한다. 총체적인 발전방식에 있어서 중국은 응당 국외의 신용평가업의 발전정황을 참고하여 “소수정예”의 발전모델을 취하여야 한다. 다시 말하면 자산증권화의 발전초기에는 정부가 직접 나서서 국내에서 권위성을 갖추고 국제에서 일정한 영향력을 갖춘 신용평가기구를 설립하여야 한다. 일곱째, 회계와 세무에 관한 법규를 개선하여야 한다.
불량자산증권화는 일종의 창신적 항목이므로 정책제도, 법률환경 및 시장조건등 다방면의 요소가 상호작용하는 것을 수요한다. 현재 중국의 관련의 법률법규는 개선이 수요하고 법률실행환경의 차이로 하여 국외의 경험을 직접 받아드릴 수 없다. 따라서 국내에서는 수용할 사례가 없기에 어떻게 자산증권화의 방식으로 불량자산을 처리할 것인가의 문제는 진일보로 이론적인 탐구와 실천이 수요하는 상황이다.