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현행법체계에 의하면 비변호사의 법률사무 취급 및 알선은 변호사법 제109조 제1호에 의하여 처벌하고 있다. 따라서 비변호사인 법무사가 적법하게 취급할 수 있는 범위 밖의 법률사무를 취급한 경우 변호사법 제109조 제1호에 의하여 처벌된다. 대상판례 사안은 1심 판결 선고 이후 법무사법 제2조 제1항이 개정되어 기소된 피고인의 법무사로서의 업무행위가 법무사가 취급할 수 있는 법률사무 영역으로 포섭되어 형법 제1조 제2항이 적용되는지 여부가 쟁점이 되었는데, 대상판례는 법무사법이 변호사법과 별개의 다른 법령에 불과하고, 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용･경위･보호목적･입법 취지 등이라는 여러 고려인자들을 종합할 때, 법무사법 개정이 변호사법 제109조 제1호 위반 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하지 않으므로 형법 제1조 제2항이 적용될 수 없다는 결론을 내렸다. 그러나 국가 형사처벌로부터 국민의 자유와 권리를 최대한 보장함을 지향하는 죄형법정주의의 실질적 구현을 위하여 형법 제1조 제2항의 법률의 변경은 가벌성에 영향을 미치는 모든 법령으로 해석해야 하며, 해당 형벌법규 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이나 고시 등 규정이 아니라고 해서 다르게 취급하여서는 안된다. 범죄 불성립 또는 경한 형 처벌로 법률을 변경하면서도 이전 행위자들을 처벌할 필요성이 있다면 입법자가 경과규정을 두어 처벌해야 하는 것이지 형법 제1조 제2항에 명확하게 규정된 법조문을 무시하고 사법부가 재량적 해석으로 처벌을 확장하는 것은 타당하지 않다. 설사 변경된 대법원 판례의 논리를 수용한다고 하더라도 대상판례의 경우는 문제된 법무사법 제2조는 규율하고 있는 법무사의 업무범위에 따라 비변호사인 법무사의 법률사무취급이 변호사법 제109조 제1호 위반죄 성부가 직접적으로 판가름나는 점, 법무사법 제2조와 변호사법 제109조 제1호는 반드시 변호사가 수행하지 않고 법무사가 수행하여도 법률사무의 전문성, 공정성, 신뢰성을 확보하여 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하는데 문제되지 않는 법률사무 취급행위가 어떠한 것인지에 대해 규정함으로써 불가분적으로 같은 보호목적과 입법취지를 지향한다는 점 등에서 법무사법 제2조의 변경은 변호사법 제109조 제1호에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 함이 명백하다 할 것이고 결론적으로 대상판례의 결론에 수긍하기 어렵다.
The Supreme Court concluded that Article 1(2) of ‘Criminal Law’ cannot be applied in the case. The reasons are that ‘Attorney-At-Law Act’ and ‘Certified Judicial Scriveners Act’ are different independent laws, and that considering several factors such as structure and requirements for the crime under the penal acts, the relationship between two laws, and the purpose of protection, the purpose of the legislation, etc of the revised act, the revision of ‘Certified Judicial Scriveners Act’ was not mainly because of a change in criminal law perspective that is directly related to crimes and punishments under Article 109(1) of ‘Attorney-At-Law Act.’ However, to substantially realize the principle of ‘nulla poena sine lege’, which pursues guaranteeing the freedom and rights of the people as much as possible from national criminal punishment, the statute of ‘Change of Statute’ in Article 1(2) of ‘Criminal Law’ should be comprehended including all the laws that influence criminality. It is improper that the Judicial branch arbitrarily broadens the punishment ignoring obvious provision written in Article 1(2) of ‘Criminal Law.’ Even accepting the logic of the Supreme Court in the targeted precedent, it is clear that the revision of ‘Certified Judicial Scriveners Act’ is because of a change in criminal law perspective that is directly related to crimes and punishments under Article 109(1) of ‘Attorney-At-Law Act’ for the following reasons. Firstly, by the work scope of judicial scriveners, which is regulated by Article 2 of ‘Certified Judicial Scriveners Act,’ it is directly determined whether the act of conducting legal service of judicial scrivener, who is a non-attorney, violates Article 109(1) of ‘Attorney-At-Law Act.’ Secondly, both Article 2 of ‘Certified Judicial Scriveners Act’ and Article 109(1) of ‘Attorney-At-Law Act’ pursue the indivisibly same purpose of protection and legislation by regulating what would be the sort of legal services that judicial scriveners can solely conduct without attorney-at-law while protecting basic rights of the people and realizing social justice with the professionalism, fairness, and reliability of legal service. Therefore, it is hard to agree with the conclusion of the Supreme Court in the targeted precedent.
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Article 109(1) of ‘Attorney-At-Law Act’, Article 2 of ‘Certified Judicial Scriveners Act’, Article 1(2) of ‘Criminal Law’, Change of Statute, Change in Criminal Law Perspective
