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이 글은 형사재판에서 소송행위의 하자치유 문제를 법규칙과 법원리 구별, 형사소송의 목적과 진실개념, 형사소송구조론, 유추금지원칙 등 몇 가지 이론적 주제들과 연관시켜 다룸으로써, 중요 소송행위에 무효사유가 있는 피고사건에서의 종국판결을 위해 수소법원이 고려해야 하는 사항이 무엇인지를 논의하고, 이에 관해 그간 학설과 판례가 제시해온 기준들의 타당성 여부를 비판적으로 검토한다. 필자의 입장을 간추리면 다음과 같다. i) 하자치유의 이론적 근거로 통상 원용되는 이른바 ‘절차유지원칙’은 그 자체 독립된 규범원리라 할 수 없으며 형사소송에서 그러한 개념을 인정할 필요도 없다. 하자치유 문제는 형사소송목적에서 연유하는 규범원리들의 충돌 문제로 환원시켜 고찰되어야 하는바, 이는 특히 형사절차상 진실개념을 어떻게 파악할 것인지의 문제와 밀접하게 관련돼있다. 결론적으로 진실규명원칙과의 형량을 통하지 않고는 하자치유를 인정할 수 없다. 다만 형사소송법 제327조 제2호의 법규칙으로서의 성격에 비추어, 공소제기가 무효인 때에는 형량을 통해 그 치유를 인정할 수 없고 언제나 공소기각판결을 해야 한다. ii) 판례가 취하고 있는 책문권포기설은 피고인에게 불이익한 유추로서 죄형법정원칙 또는 법률유보원칙에 위반된다. 당사자주의 소송구조론에 기대어 이를 정당화하는 견해가 있으나, 당사자주의가 그 자체 우리 형사소송법의 법원리라고 보기도 어렵거니와, 당사자주의 그 자체로부터 책문권포기를 하자치유의 근거로 삼는 결론이 도출되지도 않는다. 책문권포기는 단지 형량에서 적법절차원칙의 비중을 상대적으로 가볍게 평가하게 하는 제한적 역할만을 수행할 수 있다. 그리고 책문권포기사실을 인정하려면 소송절차상 하자를 문제삼지 않겠다는 취지의 명시적 의사표시가 필요하며, 공판조서상 ‘변경청구할 점과 이의할 점이 없다고 진술’이라는 기재만으로는 부족하다. 소송행위 및 하자의 유형에 따른 각론적 검토는 후속과제로 남겨두었다.
This paper addresses the issue of curing procedural defects in criminal trials, relating them to several theoretical topics such as the distinction between legal rules and legal principles, the purpose of criminal proceedings and concept of truth, the structure of criminal procedure, the prohibition of analogy, and more. By doing so, it discusses the factors that the criminal court must consider for the final judgment in cases where there are causes for nullity in legal proceedings. As Chapter Ⅱ is focused on the definition of the concept of defect cure, the author’s main arguments are presented in Chapters Ⅲ and Ⅳ. Chapter Ⅲ critically examines the so-called ‘principle of procedural preservation’, which has been traditionally used as the basis for the cure of defects, and denies its theoretical validity. Based on the nonpositivist theory of law, the author reverts the issue of defect cure into a conflict involving legal principles rooted in the purpose of criminal trials, especially concerning the relationship with the concept of truth in criminal proceedings, therefore argues that the cure of defects should only be allowed through balancing, in cases where it is deemed indispensable for establishing the truth. Furthermore, the author presents the perspective that the invalidity of indictment, considering the nature of Article 327, Paragraph 2 of the Criminal Procedure Act as a legal rule, cannot be cured through balancing. Chapter Ⅳ critiques the precedent’s adoption of the ‘waiver theory’, asserting that the waiver of the right to object should play a limited role in balancing between the principle of truth and due process of law. The critique emphasizes that waiver of the right to object can merely serve as one of the grounds to relatively assess the weight of legal procedural rules in balancing, and it cannot constitute active justification for recognizing defect cure or assigning increased importance to the principle of truth.
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Cure of defect, Principle of truth, Non-positivism, Legal principle, Legal rule, Right to object, Adversarial system, Prohibition of analogy
