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주거침입죄에 관한 대법원 판례가 최근 들어 요동을 치고 있다. 기본적으로 침입의 개념부터 변경을 시도하였고, 변경된 침입개념을 근거로 종래 주거침입죄를 긍정하던 사안들에서 그 성립이 부정되는 것으로 변경하기 시작했으며, 이러한 동향은 앞으로도 지속될 것으로 본다. 이러한 상황 속에서 전통적인 의사침해설을 지지하는 필자는 판례가 새롭게 설정한 침입의 신개념을 토대로 최근에 주거침입죄의 성립을 부정한 사례들을 포함하여 앞으로 변경될 가능성이 있거나 논란이 활발해질 가능성이 있는 주요 사례들을 선정하여 의사침해설의 관점에서 체계적으로 검토해보는 것이 필요하다고 보았다. 먼저 침입의 기준이 되는 주거권자 내지 건조물 관리자의 의사의 실체를 규명하는 것이 먼저라고 판단하여 그들 의사의 구조, 내용 및 성질을 분석하였다. 주거침입죄에서 침입의 기준인 주거권자 등의 의사는 첫째, 추정적․가정적 의사가 아니라 현실적 의사이며, 둘째, 의사의 발현형태를 보면, 주거침입죄의 구성요건에 열거되어 있는 객체들에 의하여 객관적으로 징표 되는 ․유형적 의사와 개개의 출입자를 대상으로 형성하는 개별적 의사로 나타나며, 유형적 의사와 개별적 의사는 원칙과 예외의 관계에 놓인다. 셋째, 유형적 의사는 주거 등을 통하여 객관적으로 징표 되므로 언제나 표현되어 있으나, 개별적 의사는 표현될 수도 있고 내면에 머물러 있을 수도 있다. 넷째, 출입에 동의하는 개별적 허용의사는 표시되지 않더라도 유효한 반면에, 출입에 반대하는 개별적 거부의사는 표현되어야 법적 의미를 가질 수 있다. 이상 분석된 바를 주요사례에 적용하면 다음의 결과를 얻는다. 첫째, 소위 간통남 사례의 경우에는 남편의 표현된 현실적․유형적 거부의사에 반하는 출입으로서 침입에 해당하다. 둘째, 악의를 숨기거나 적극적으로 주거권자를 기망하여 출입의 허용을 받은 경우에는 표현된 현실적․개별적 허용의사에 따른 출입으로서 침입에 해당하지 않는다. 셋째, 통상 출입이 허용된 자가 절도 등의 범죄목적으로 들어가는 경우에는 묵시적으로 표현된 현실적․개별적 허용의사에 따른 출입으로서 침입에 해당하지 않는다. 넷째, 소위 가짜 응시사례 중에서 응시자끼리 부정행위를 목적으로 들어가는 경우에는 표현된 현실적․개별적 허용의사에 따른 출입으로서 침입에 해당하지 않고, 응시하지 않은 자가 특정 응시자자인 것처럼 속이고 들어가는 경우에는 표현된 현실적․유형적 거부의사에 반하는 출입으로서 침입에 해당한다. 마지막으로 강요를 통한 출입허용의 경우에는 강요의 정도를 구별하여, 주거권자의 의사를 제압하는 강요의 경우에는 표현된 현실적․유형적 거부의사에 반하는 출입으로서 침입에 해당하고, 그 정도에 이르지 않는 강요의 경우에는 표현된 현실적․개별적 허용의사에 따른 출입으로서 침입에 해당하지 않는다.
Die Formen, in denen der Wille auftritt oder doch von der Rechtsordnung anerkannt wird sind mannigfaltig. Es gibt den realen und hypotetischen Willen, den ausdrücklichen und stillschweigenden, den typischen und individuellen, den erlaubenden und verwehrenden, den getäuschten und erkennenden Willen. Welche dieser Unterscheidungen erheblich ist, kann sich aus der Funktion des Willens als dem Inhalt der Willensbarriere erweisen. 1. Struktur und Inhalt des Willen des Hausberechtigten im Hausfriedensbruch : ① Der verwehrenden Wille bedarf der Äußerung, um für § 319 K-StGB beachtlich zu sein. Aber der gewährenden Wille bedarf keiner Äußerung. ② Nur der wirklichen Wille ist beachtlich für § 319 K-StGB. Der hypotetischen-wahrhaften Willen ist also unbeachtlich. ③ Weil die Typizität des Willen als die Regel, die Individualität als die Ausnahme erscheint, geht ohne Ausnahmewillen die Regel vor. Weil der berechtigte gegenüber den Schematismen der Typizität seinen Individualwillen durchsetzen kann, vermag er Ausnahmen als erlaubende oder verwehrende zu machen. 2. Lösungen der Fällen : ① Kein Eindringen vorliegt, wenn das Einverständnis des Berechtigten durch Täuschung erschliechen wird. ② Bei einer Drohung kommt es darauf an, ob der Berechtigte, ohne seinen entgegenstehenden Willen aufzugeben, das Betreten des Raums lediglich duldet(Eindringen), oder er dem Täter den Zutritt, wenn auch gezwungenermaßen, gestattet(Nicht-Eindringen). ③ Die Bankräuberfalle sind nicht nach § 319 K-StGB strafbar.
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Formen der Willen des Hausberechtigten, realer und hypotetischer Wille, typischer und individueller Wille, geäußerter und ungeäußerter Wille, Funktion des Willens als der Inhalt der Willensbarriere, Lösungen der Fällen
