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형법 제27조는 불능미수를 규정한다. 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인해 결과발생이 불가능할 것, 그러나 그 행위에 위험성이 있을 것이 제27조가 명기하는 요건이다. 결과발생이 불가능한 행위의 위험성, 이 이율배반인 듯 보이는 요건의 해석을 둘러싸고 그간 견해가 대립되어 왔다. 심지어 제27조의 위험성 표지가 독자적인 의미를 갖지 못한다는 주장도 있었다. 결과의 발생이 불가능했다면 애초에 행위가 위험하다는 판단이 내려질 수 없다는 사고에서 비롯된 견해이다. 그러나 본고가 주장하는 바로는, 이 같은 불능범의 행위는 결과를 발생시킬 정상적인 조건의 존재가능성만큼이나 위험성을 띤다. 실행 당시의 조건대로라면 결과가 발생하지 못하지만 여차해서 다른 조건을 취했더라면 결과가 발생했을 것이라는 판단, 이것이 바로 위험성의 판단이다. 행위자가 실행의 수단이나 대상에 착오를 일으키지 않을 확률이 높다면 제27조의 위험성은 인정되어야 한다. 결과의 발생이 불가능했음에도 그 행위가 위험했다고 판단할 수 있는 영역은 분명히 존재한다. 이 위험성의 판단방식을 두고 판례는 종래부터 추상적 위험설을 채택해 왔다. 이 입장이 불능미수의 성립 범위를 부당하게 넓힌다고 비판하는 견해가 바로 구체적 위험설이다. 두 학설의 차이는 행위자가 경솔하게 상황을 잘못 인지했던 경우에 드러난다. 가령, 행위자가 실수로 설탕을 독약인 줄 알고 투여했다고 하는 사례가 그러하다. 이 사례에서 구체적 위험설이 실익을 가지려면, 일반인은 그 같은 실수를 하지 않았으리라는 점이 전제가 되어야 한다. 행위자의 인식과 일반인의 인식가능성이 서로 어긋나야 구체적 위험설의 결론이 추상적 위험설의 그것과 달라진다. 하지만 이 같은 사례는 형사실무에서 좀체 발견하기 어려웠다. 그래서 구체적 위험설은 추상적 위험설에 대비되는 실익을 찾기 어렵다. 추상적 위험설에 따르면 위험성이 인정되지만 구체적 위험성에 따를 경우 위험성이 부정된다고 하는 예는 주로 가상의 교과서 사례로 거론되는 것들이다. 경솔한 행위자와는 달리 착오를 일으키지 않는 일반인을 상정하고, 그 논리 위에서만 실익을 가질 수 있는 학설은 이론적 토대가 약하다. 본 평석의 대상인 준강간죄의 불능미수 사례를 보더라도 같은 결론에 도달한다. 피고인이 그 상황에서 피해자가 자고 있다고 오인하였으면 피고인 대신 어느 일반인이 그 입장에 서서 피해자를 바라보더라도 자고 있는 사람이라 오인하였을 것이다. 추상적 위험설이나 구체적 위험설이나 어느 학설에 의하더라도 본건 전원합의체판결의 사안에서는 불능미수의 위험성이 있다는 결론이 나온다. 양 학설 간에 결론이 별반 다르지 않다면 추상적 위험설 하나로도 실제 문제 해결에는 충분하다고 생각한다.
Article 27 of the Korean Criminal Code prescribes impossible attempts. It stipulates that an act may be considered an impossible attempt if it involves a potential risk, even if the act cannot result in an actual outcome due to errors in the means or subjects of implementation. There has been ongoing debate surrounding the interpretation of this seemingly contradictory requirement related to the perceived risk in impossible attempts. Some argue that Article 27’s risk requirement lacks independent significance, contending that if an occurrence of results is impossible, the act cannot be deemed dangerous. However, this paper argues that such an act of impossibility carries as much risk as the potential existence of normal conditions to produce results. Risk judgment involves the assessment that while the conditions at the time of the criminal attempt cannot lead to an occurrence of results, had other conditions been taken, results would have occurred. The riskiness of Article 27 should be recognized when there is a high probability that the actor will commit errors regarding the means or the subjects of implementation. While the occurrence of results was not possible, there certainly exists an area in which the act can be judged as risky. Traditionally, precedents have adopted the abstract risk theory in this risk Judgment method. The specific risk theory, on the other hand, criticizes it for unjustly extending the scope of impossible attempts. The key distinction between these two theories becomes apparent when an actor hastily misinterprets a situation, such as mistakenly administering sugar as poison. In such cases, the specific risk theory can only be beneficial if it is assumed that the general public would not make the same mistake as the actor. The conclusion of the specific risk theory differs from the abstract risk theory only when the actor’s perception significantly deviates from that of the general public. However, such cases are rare in criminal practice, making it challenging to argue that the specific risk theory has a theoretical advantage over the abstract risk theory. Examples where risk is acknowledged based on the abstract risk theory but denied based on the specific risk theory, primarily found in textbooks, suggest that such real-life cases are infrequent. The abstract risk theory posits a scenario involving a perfect layperson who does not make errors, unlike a reckless actor, and can only benefit from this logic. This implies that the theoretical foundation of this theory is weak. Even when examining a case such as the impossible attempt of quasi-rape, the focus of this analysis, the same conclusion is reached. If the defendant mistakenly believed that the victim was asleep in that situation, any layperson in the same position would also have mistakenly believed that the person was asleep. Whether one follows the abstract risk theory or the specific risk theory, the same conclusion is drawn in the analysis of the cases within this review, indicating that there is a risk of an impossibly attempted quasi-rape. If the differences between the two theories in their conclusions are not significant, the author contends that the abstract risk theory suffices for practical problem-solving.
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Attempt, Impossibility, Impossible attempt, Risk, Quasi-Rape
