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이 글에서는 공법상 계약을 중심으로 공법관계에 대한 사법규정의 유추적용문제를 다루었는데 이를 정리해보면 다음과 같다. 첫째, 공법관계에 사법규정이 유추적용되기 위해서는 1) 공법관계에 적용할 수 있는 규범이 흠결되어 있고, 2) 이러한 공법관계에 유추적용될 수 있는 공법규정이 부재하며, 3) 사법규정에 사안유사성이 존재해야 한다. 즉, 공법관계에 ‘사법규정’을 유추적용하기 이전에 ‘공법규정’의 유추적용 가능성을 우선적으로 검토하는 것이 필요하다. 둘째, 공법관계에 대한 사법규정의 적용(또는 유추적용)의 문제와 일반법원리의 적용문제는 구분될 필요가 있다. 신의성실의 원칙의 적용은 일반법원리의 적용문제로 보아야 한다. 이 경우에도 사인상호간의 관계에서 신의칙의 적용과 행정주체와 사인간의 신의칙의 적용은 차이가 발생할 수 있는데, 후자의 경우에는 법률유보 및 법률우위의 원칙의 관계에서 신의성실의 문제를 보아야 하기 때문이다. 셋째, 공법관계에 대하여 사법규정은 원칙적으로 ‘유추적용’되는 것으로 보는 것이 타당하다. 즉, 개별적인 사법규정이 공법관계에 적용되는 것이 바람직한지를 사안별로 면밀하게 검토하여 적용여부를 검토하는 것이 필요하다. 그리고 유추적용을 긍정하는 경우에도 공법적 특성을 고려하여 변형된 내용으로 적용하는 것도 가능하다. 넷째, 공법과 사법의 ‘상호보완적 질서’로서의 성격을 고려하여 공법관계에 대한 사법규정의 유추적용문제를 볼 필요가 있다. 공법과 사법은 헌법질서의 구현이라고 하는 공통의 임무를 가지는 것으로 볼 수 있다. 여기에는 공익(공동선)의 추구, 국민의 권리보호 등이 포함된다.
This paper looks into analogy in legal reasoning of private law provisions into public law (especially contract under public law), the results of this research can be summarized as follows. First, to apply private law provisions analogically to public law relations should meet following requirements. 1) Applicable provisions to public law relations are lacking, 2) public law provisions which can be applied to these relations cannot be found, and 3) there are similarities between applicable cases of private law provisions and public law relations. Namely, it is necessary to look for applicability of ‘public law’ provisions before ‘private law’ provisions. Second, it is necessary to differentiate between analogy in legal reasoning of private law and application of general principle of law. Principle of good faith should be dealt in the context of application of general principle of law rather than analogy in legal reasoning. In principle of good faith, there can be difference when it is applied to public entities and private parties, because in the former cases, principle of good faith should be balanced with rule of law principles. Third, private provisions, in principle, are applied in analogy to public law relations. Therefore, it is necessary to check whether each private law provision is applied in each public law relation. Furthermore, when private law provisions are applied analogically, these can be applied in changed manner considering the peculiarities of public law. Fourth, it is necessity to see legal reasoning of private law provisions into public law relations from the perspective of ‘supplementary order’ (Auffangordnung) between public law and private law. Public law and private law has common goal to achieve spirit of constitutional law which includes pursuit of public interest(common good) & protection of citizen’s right.
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Public Law Relations, Private Law Provisions, Analogy in Legal Reasoning, Contract under Public Law, The Distinction between Public Law & Private Law, The Principle of Good Faith
