미국에서는 최고법인 헌법이 다른 모든 법적 규범에 우선하며, 사법부는 헌법과 충돌하는 법적 규범을 무효화할 권한을 통하여 헌법의 우위를 관철하는데, 이를 ‘사법 우위(judicial supremacy)’라고 한다. 이러한 사법 우위에 기반한 미국의 사법심사제도에 대하여 지금까지 활발하고 치열한비판이 있어 왔는데, 이러한 비판론은 사법심사가 본질적으로 수반하는 민주주의와의 긴장관계를 생생하게 보여준다는 점에서 학술적으로 흥미로울 뿐만 아니라, 사법 우위를기반으로 하고 있는 우리의 규범통제제도에 대해서 시사점을 제공한다는 점에서 실천적인 의의도 가진다고 하겠다. 래리 크레이머는 미국의 역사를 통하여 미국식의 사법심사는 미국의 전통과 맞지 않다고 주장하면서 ‘대중 입헌주의(popular constitutionalism)’를 표방하였고, 마크 터쉬넷은역시 대중 입헌주의의 관점에서 법원으로부터 헌법을 가져와야 한다고 주장하였으며, 제레미 월드론은 사법심사의 문제점을 이론적 관점에서 정밀하게 분석하였다. 이들은 공통적으로 민주적 정당성이 약한 사법부에게 사회의 중요 사안들에 대한 결정권한을 부여함에 따른 민주주의의 후퇴를 염려하면서, 사법 우위 시스템을 폐지하고 헌법 해석에 관한 최종 결정권을 국민들에게 돌려주자고 하였다. 위 학자들은 미국의 사법 우위 시스템의 문제점을 날카롭게 지적하고 있다. 그러나위 주장대로 사법 우위에 의한 사법심사제도를 폐지할 경우, 의회의 결정에 의하여 소수구성원들의 기본권을 부당하게 침해하는 경우를 제어할 수 있는 실효적인 해결책이 없다는 문제가 있으므로, 위 주장들을 분석하여 우리 제도의 문제점은 보완하고 장점은 더욱 발전시켜 나갈 필요가 있다. 첫째, 위와 같이 사법 우위에 기반한 사법심사는 민주주의를 후퇴시킬 위험성을 안고 있으므로, 우리 헌법재판소는 의회의 재량이 인정되어야하는 영역을 존중하고, 자신의 권한을 남용하지 않도록 주의를 기울일 필요가 있다. 둘째, 사법심사 과정에서의 문언과 선례에 매몰된 형식적 논증의 우려와 관련하여, 헌법재판소는 사안의 본질에 다가가서 치밀하게 논증하기 위해 최선의 노력을 기울여야 하고, 이를 위해서 헌법재판소가 중요한 사건에 시간과 역량을 집중할 수 있도록 하는 제도적뒷받침이 필요하다. 셋째, 국민 다수의 의사로부터 독립하여 소수자를 보호할 수 있다는사법심사의 장점을 살리기 위해, 우리 제도에서 헌법재판관들의 독립성을 저해하는 요인이 무엇인지를 점검하여 이를 개선하고자 하는 노력이 요구된다.

In the United States, the Constitution, the supreme law of the land, prevails over any other legal norms and the supremacy thereof is enforced by the judiciary which has the power to set aside any legal rule that conflicts with the Constitution, which is called ‘judicial supremacy’. There has been intense criticism of the U.S. judicial review system based on this kind of judicial supremacy. This criticism is not only academically interesting because it vividly illustrates the tension between judicial review and the essence of democracy but also has practical significance in providing insights into Korean constitutional review system, which is based on judicial supremacy. Larry Kramer advocated for ‘popular constitutionalism’ throughout U.S. history. Mark Tushnet also asserted, from the perspective of popular constitutionalism, that the Constitution should be taken away from the courts. Jeremy Waldron thoroughly analyzed the problem of judicial review from a theoretical perspective. Concerned about the retreat of democracy by empowering the court, the unelected branch, to decide the most important and controversial issues of the society, they advocated for abolishing the judicial supremacy system and returning the final say on constitutional interpretation to the people. The scholars mentioned above sharply critique the flaws in the U.S. judicial supremacy system. However, if we were to abolish the judicial review system based on judicial supremacy, there would be a significant problem: the lack of an effective solution to control cases where the basic rights of minority members are unfairly infringed upon by the decisions of the legislature. Therefore, it is essential to analyze these arguments and work towards improving the shortcomings within our system while further developing its advantages. Firstly, as the judicial review based on judicial supremacy carries the risk of undermining democracy, the Constitutional Court of Korea(“CCK”) should respect the areas where the discretion of the legislature should be acknowledged and exercise caution not to abuse its own authority. Secondly, in relation to concerns about the formal arguments of the court being overly focused on language and precedents, CCK should make its best efforts to approach the essence of the cases and engage in thorough arguments. To facilitate this, there is a need for institutional support that allows CCK to concentrate time and resources on important cases. Thirdly, to preserve the advantages of judicial review, which can protect minorities from the will of the majority, efforts are required to identify and improve factors within Korean system that undermine the independence of judges.

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