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최근 대법원은, 의뢰인으로부터 매매계약 관련 소송대리업무를 위임 받은 변호사가의뢰인으로부터 소송 중에 분쟁 대상 부동산을 처분해도 되는지에 대한 질문을 받자 수 차례 걸쳐서 아무런 문제가 없다는 답변을 하였고, 그 답변을 신뢰한 의뢰인이 해당 부동산을 처분하였다가 배임죄로 유죄 판결을 받은 사안에서, 잘못된 설명을 해 준 변호사는 의뢰인의 정신적 고통에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 판시하였다. 변호과오 소송은 변호사 수의 증가, 당사자들의 법률 수준과 권리의식 제고 등으로 인하여 향후 계속 증가할 가능성이 크다. 과거에는 변호과오라 하더라도 상소제기기간도과와 같이 변호사의 과실과 그로 인한 권리 침해 여부가 비교적 명확한 경우만이 주로 문제되었다면, 이제는 그 내용이 부적절한 경우까지 확대되는 경향이 있고, 대상판결에서도 변호사의 설명·조언이 내용상 부적절하였던 것이 문제되었다. 변호사의 의무, 특히 설명·조언 의무는 구체적인 위임계약의 체결단계와 위임계약의 내용에 따라서 판단하여야 할 것이나, 기본적으로 위임계약의 체결 전 상담단계에서는 계약체결상의과실책임에 불과하여 의뢰인으로부터 제공 받은 정보와 사실관계 및 상담을 의뢰 받은 사항에 국한하여 판단해야 할 것이고, 위임계약 체결 후에는 수임인으로서의 당해 소송의 진행 상황과 처리방향 뿐만 아니라, 해당 소송으로 인한 권리 확보에 필요한 보전조치, 해당 소송의 진행에 영향을 미칠 수 있는 관련 행위, 행정·형사상 문제점, 판결의 내용과 항소가능성 등에 대해서도 적절하게 설명할 의무가 발생한다고 볼 것이다. 한편, 변호과오소송의 특수성으로 인하여 변호사의 과실과 재산상 손해와의 인과관계, 특히 승소가능성에 대해서는 인과관계를 추정해야 한다는 견해도 제기되고 있으나, 입증책임 자체를 전환하는 것은 과도하고, 증명의 정도를 개연성으로 완화하는 것은 타당하다. 나아가 정신적 손해의 경우 변호과오가 재판 받을 권리의 침해로 이어졌다면 다른 특별한 사정이 없이도 바로 정신적 고통을 인정함이 타당하나, 그 외의 경우에는 재산상 손해배상으로도 회복할 수 없는 특별한 사정을 의뢰인이 여전히 주장·입증해야한다고 봄이 상당할 것이다. 대상판결은 이러한 관점에서 변호사는 의뢰인이나 그의 대리인으로부터 위임된 소송의 소송물 또는 공격방어방법, 후속 분쟁 발생 가능성 등의 측면에서 위임사무 수행과 밀접하게 관련된 법률적 문제에 관하여 구체적인 질의를 받은 경우에는, 그것이 직접적인 수임사무가 아니더라도 적절하게 설명해 주어야 할 의무가 있고, 변호사가 만연히 승소를 장담하면서 잘못된 설명을 하여 의뢰인이 형사처벌을 받게 되었다면 그로 인한 위자료를 배상할 책임이 있다고 보았다. 이러한 대상판결의 결론은 타당하며, 변호사는평균적인 변호사 이상의 법률지식 수준을 유지하기 위한 노력을 경주함과 동시에 의뢰인에게 결과에 대한 잘못된 확신을 주지 않도록 경각심을 유지하여야 할 것이다.
The Supreme Court of Korea recently adjudicated that a lawyer, who has breached his fiduciary duty by negligently explaining to his client that he can sell his estate freely while a trial over that estate is still pending in a court, is liable for his legal malpractice and should pay for the client’s mental distress when the client had been punished for the crime of misappropriation. Legal malpractice cases will continue to increase as the number of the lawyers increases and the society’s standard for legal rights is enhanced. While only obvious negligence such as missing out the deadlines to file for an appeal has been at stake in the past, now the adequacy of the lawyer’s performance is questioned. A lawyer’s duty, especially to explain and to advise should be decided based on the contractual stage and the content of the contract between the lawyer and the client. If the lawyer has not entered into a contract with the client yet, the lawyer’s liability arises from ‘culpa in contrahendo’, and the extent of his duty to explain should be assessed from the facts and issues raised by the client. Once the contract has been made, lawyer’s duty extends to the general fiduciary duty including duty to report the status and the prospect of the trial, to take preservative measures for enforcement, and to explain related acts that might influence the result of the trial, related administrative or criminal issues, or the meaning of the final judgment and the right of appeal. Some argue that the burden of proof for causation in pecuniary damages should be put on the lawyer in legal malpractice cases. While such presumption is too much of a deviation from the basic principle, the level of the proof can be mitigated to simple probability. When the client’s right to a trial has been infringed upon by a lawyer’s malpractice, he can claim for his mental damages without proving further elements. In other cases, the client should prove that there has been a special mental damages that cannot be compensated by pecuniary damages. The Supreme Court of Korea has rightfully adjudicated that a lawyer is responsible for his wrongful explanation for a client’s question when it is closely related with his original lawyer-client relationship, and that he should pay for mental damages when the client has been found guilty in a criminal case due to his explanation. It is critical for lawyers to maintain proper legal knowledge as an ordinary lawyer, and to be cautious not to give any false assurance to a client.
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