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최근 미세먼지라는 새로운 위협에 따라 ‘깨끗한 공기’에 관한 권리를 인정해야 한다는 국민적 공감대가 형성되고 있다. 다만, 현행 헌법에서 깨끗한 공기에 대한 명시적인 기본권을 규정하고 있지는 않아, 헌법의 해석론으로 ‘깨끗한 공기’에 관한 권리를 새로운 기본권으로 인정할 수 있는지가 문제 된다. 헌법 제37조 제1항은 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”라고 규정하고 있어 명시적으로 규정하지 않은 권리에 대해서도 기본권으로 인정될 수 있으나, 기본권을 창설하기 위해서는 다음과 같은 기준에 부합할 필요가 있다. 첫째, 사회적 변화라는 사정 변경이 있어야 한다. 둘째, 보호법익에 대한 국민적 공감대가 형성되어야 한다. 셋째, 새로운 기본권은 ‘기본권’으로서의 헌법적 가치를 가져야 한다. 넷째, 기본권의 개념과 구체적인 내용이 명문의 기본권과 중복되지 않아야 하고, 중첩되는 영역이 있더라도 최소한 이를 구체화하는 내용을 담고 있어야 한다. 국제사회에서 논의되는 ‘깨끗한 공기를 마실 권리’는 국민이 국가에 대해 미세먼지와 같은 대기오염물질을 배출하지 않도록 요구할 수 있는 권리 및 이미 대기오염물질이 배출된 경우 이를 제거하도록 요청할 수 있는 권리라고 정의할 수 있다. 미세먼지와 같은 대기오염물질의 위협은 ‘사회변화’에 해당한다고 볼 수 있고, 「미세먼지법」이 제정될 만큼 국민적 공감대가 형성되었다는 점은 충분히 인정된다. 또한 깨끗한 공기로 호흡하여 정신적･신체적인 안녕을 유지하고 깨끗한 대기환경을 누리고 가질 수 있는 권리는 헌법적 가치를 갖는 것으로 볼 수 있다. 따라서 현행 헌법에서 ‘깨끗한 공기를 향유할 권리’를 기본권으로 창설하여, 그 보장을 위해 입법·행정·사법의 영역에서 법률과 정책을 시행하고, 사법권은 국민의 기본권을 보장한다는 관점에서 행사되어야 할 것이다.
Recently, a public consensus has been formed that the right to "clean air" should be recognized as a constitutional right following the new threat of fine dust. However, since the current Constitution does not stipulate the right to clean air as a constitutional right, it is a question of whether the right to "clean air" can be recognized as a new basic right according to the interpretation of the current Constitution. Article 37 (1) of the Constitution stipulates that "Freedoms and rights of citizens shall not be neglected on the grounds that they are not enumerated in the Constitution". Thus, there is room for rights that are not explicitly stipulated to be recognized as basic rights. To acknowledge a new basic right, it is necessary to meet the following criteria. First, there should be a social change. Second, social consensus on the value that the basic right is trying to protect should be formed. Third, the new basic rights should have constitutional value. Fourth, the concept and contents of basic rights should not overlap with the other basic rights, and even if there are overlapping areas, the new basic right should specify the existing basic rights. The "right to clean air" that is discussed in the international community can be defined as the right to ask the state not to emit air pollutants and to actively remove air pollutants if they have already been discharged. The threat of air pollutants such as fine dust can be seen as "social change,". Also, a national consensus has been formed in the way that the Fine Dust Act was enacted. In addition, the right to breathe clean air to maintain mental and physical well-being, and to enjoy clean air can be recognized as constitutional values. Therefore, the current Constitution should recognize the "right to enjoy clean air" as a basic right, and to assure the right the judiciary must exercise judicial power in terms of protecting these rights as constitutional rights.
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