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Global Constitutionalists have described and analyzed how with the spread of rights based judicial review after the end of the Cold War proportionality analysis has become a central feature of reasoning about rights. Yet one of the core questions such a practice raises concerns the legal point of such a practice and the role of courts applying such an open ended test. The institutionalization of a rights-based proportionality review shares a number of salient features and puzzles with the practice of contestation that the Socrates of the early Platonic dialogues became famous for. Understanding the point of Socratic contestation, and its role in a democratic polity, is also the key to understanding the point of proportionality-based rights review. When judges decide human or constitutional rights cases within the proportionality framework, they do not primarily interpret authority. They assess reasons. Not surprisingly, they, like Socrates, have been prone to the charge that they offend the values and traditions of the community, when they critically examine and sometimes reject positions held by public authorities and widely endorsed by citizens. Proportionality-based judicial review institutionalizes a right to contest the acts of public authorities and demand a public reasons-based justification. There are four types of pathologies that occasionally infect democratic decision-making, that rights-based proportionality analysis is well suited to identify: first, restrictions based on tradition, convention or preference that are not connected tom plausible policy concerns. Second, restrictions based on reasons relating to “the good”, which are off limits as a reason to justify restrictions of human and constitutional rights. Third, the problem of government hyperbole or ideology. Here government policies are loosely related to legitimate purposes, but they lack a firm and sufficiently concrete base in reality. Fourth, there is the problem of capture of the legislative process by rent seeking interest groups. Socrates was right to insist that the practice of contestation he engaged in deserves the highest praise in a democratic polity. It is equally true that an impartial and independent court engaged in rights-based proportionality review deserves to be embraced as a vital element of liberal constitutional democracy. The right to contest complements the right to vote as a core legal mechanism empowering citizens to participate and ensuring that government is held accountable.
냉전 이후 권리 기반 사법심사의 확대와 함께 비례의 원칙 분석이 권리 논증의 핵심으로 등장한 양상에 대해 세계입헌주의 학자들은 서술하고 분석해왔다. 그러나 이러한 사법 관행이 제기하는 핵심적인 질문 중 하나는 그러한 관행의 법적 의미와 이같이 개방적인 사법적 기준을 적용하는 법원의 역할에 관한것이다. 권리 기반 비례성 심사의 제도화는 플라톤의 초기 대화편을 유명하게 한 소크라테스의 논쟁과 비슷한특징과 어려움을 공유한다. 소크라테스식 논쟁의 목표, 그리고 민주적 정치체제에서 소크라테스식 논쟁이 하는 역할에 대한 이해는 비례성 기반 권리심사의 목적을 이해하는 열쇠이기도 하다. 법관이 비례성이라는 틀 속에서 인권이나 헌법적 권리를 판단할 때면 일차적으로는 권위 있는 원전의해석이 아닌, 논리를 판단하는 작업을 하게 된다. 공권력에 의해 받아들여지고 시민들이 널리 찬동하는입장을 법관이 비판적으로 검토하고 때로는 거부할 때면 소크라테스가 그랬듯 공동체의 가치관과 전통에위배한다는 비판에 직면한 사실도 놀랄 일은 아니다. 비례성에 기반한 사법심사는 공권력 행사에 이의를 제기하고, 공적 이성에 근거한 정당화를 요구할 권리를 제도화한다. 권리 기반 비례성 심사는 민주적 의사결정에 때때로 침투하는 네 가지 병리를 파악하기에 적합한 수단이다. 첫째는 타당한 정책적 고려사항과 무관한 전통, 관습이나 선호에 근거한 제약이다. 둘째는 인권과헌법적 권리 제약을 정당화하는 이유로서 허용되지 않는 “선(善)”을 이유로 한 제약이다. 셋째, 정부의 과장이나 사상의 문제이다. 정부 정책이 정당한 목적과 대략적인 연관 관계는 있지만, 확실하고 구체적인현실적 근거는 약한 경우를 가리킨다. 넷째, 자신들의 이익만을 추구하는(rent seeking, 지대추구 ※‘지대추구’란 경제 주체들이 자신의 이익을 위해 기득권의 울타리 안에서 로비, 면허 취득, 독점권 취득 등 비생산적인 활동에 경쟁적으로 자원을 낭비하는 현상이다.) 이익집단이 입법 절차를 포획하는 문제이다. 자신이 하는 논쟁 실천이야말로 민주적 정치체에서 최고의 찬사를 받아야 마땅하다는 소크라테스의주장은 옳았다. 마찬가지로 권리 기반 비례성 심사를 하는 공정하고 독립적인 법원을 자유입헌민주주의의 불가결한 요소로 포용해야 마땅하다. 쟁송권은 시민 참여 권한과 정부 책임 확보를 위한 핵심적 법적장치로서 투표권을 보완한다.
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세계입헌주의, 비례성, 소크라테스식 논쟁, 위헌심사, 정당화를 요구할 권리
