‘원인에 있어 자유로운 행위’는 형법총론에서 논란이 되는 대표적인 주제 가운데 하나이다. 주로 원인에 있어 자유로운 행위의 가벌성과 관련된 것이다. 물론 이론적으로 보면 원인에 있어 자유로운 행위의 가벌성을 부정하거나 긍정하는 것의 다툼이 있는 것처럼 보이지만 실제로는 원인에 있어 자유로운 행위의 가벌성을 전제로 하면서 그것을 정당화하는 방향을 지향하고 있다. 대표적인 것으로 원인에 있어 자유로운 행위가 ‘행위시 책임능력동시존재의 원칙’으로 설명되지 않으니까 그것에 대한 정당화 근거로 그것에 대한 예외, 즉 ‘행위시 책임능력동시존재원칙의 예외’를 끌어들인 것이 그것이다. 원인에 있어 자유로운 행위의 실행의 착수시기도 마찬가지이다. 이것에 관한 논란은 실행의 착수시기를 부정하는 것이 아니라 ‘언제로’ 보는 것에 대한 다툼이 있을 뿐이기 때문이다. 이러한 측면에서 원인에 있어 자유로운 행위에 대한 형법이론적 논의는 보이는 것만큼 의미를 갖고 있지 않다. 원인에 있어 자유로운 행위는 세 부분으로 구성되는데, 원인에 있어 자유로운 행위의 일반 개념, 일반개념에 포섭되는 ‘고의에 의한 원인에 있어 자유로운 행위’와 ‘과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위’의 하위 개념 그리고 이들의 법적 근거인 형법 제10조 제3항이 그것이다. 형법 제10조 제3항은 원인에 있어 자유로운 행위의 법적 근거이면서 동시에 그것의 요건을 담고 있다는 점에서 일반 개념과 그 하위 개념은 모두 형법 제10조 제3항에 포섭될 수 있어야 한다. 그런데 하위 개념인 고의에 의한 원인에 있어 자유로운 행위와 과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위의 개념은 상위 개념인 원인에 있어 자유로운 행위의 일반 개념에 포섭되지 않음은 물론이고 형법 제10조 제3항에도 포섭되지도 않는다. 심지어 같은 저자가 같은 논문에서 원인에 있어 자유로운 행위의 개념을 달리 표현하기도 한다. 원인에 있어 자유로운 행위의 상위 개념과 하위 개념 그리고 형법 제10조 제3항의 요건이 체계적으로 밀접하게 관련되어 있다는 것 자체를 인식하지 못한 것처럼 보인다. 실제로 형법총론 교과서 및 관련 논문에서도 원인에 있어 자유로운 행위의 일반 개념, 그 하위 개념은 물론이고 형법 제10조 제3항이 밀접하게 관련되어 있다는 점을 전제하지 않고 독자적으로 논의하고 있는 것들이 상당하다. 이것이 원인에 있어 자유로운 행위를 체계적 측면에서 다루어야 할 중요한 이유이다. 아무리 과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위에 대한 처벌의 필요성이 요구된다고 하더라도 그것은 원인에 있어 자유로운 행위의 요건을 규정하고 있는 형법 제10조 제3항에 의해 해석되지 않으면 처벌할 수 없다. 다수설은 과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위를 처벌할 형사정책적 필요성을 내세워 형법 제10조 제3항의 ‘위험의 발생을 예견하고’에서 ‘예견’에 ‘예견가능성’이 해석된다는 입장을 취한다. 이는 법률의 해석은 법문의 의미를 넘을 수 없다는 죄형법정주의에 위배된다. 또 형법 제10조 제3항의 ‘자의로 심신장애를 야기하고’에서 ‘자의로’는 사전적으로 ‘타의가 아닌’, 즉 ‘자기 스스로’를 의미하므로, 여기에 ‘고의’나 ‘과실’을 포함시켜 이해하는 것 역시 죄형법정주의에 위배된다. 따라서 원인에 있어 자유로운 행위는 위험의 발생을 예견한 사람이 자의로 심신장애를 야기하고 그 상태에서 범죄를 저지른 경우만을 의미한다고 이해되어야 한다.

‘actio libera in causa’ (= alic) is one of the representative topics controversial in the general theory of criminal law. It is mainly to the criminality of ‘alic’. Of course, theoretically, there seems to be a dispute over denying or affirming the punishment of alic, but in reality, it is aiming to justify it on the premise of the punishment of alic. As a representative example, since alic is not explained by the “principle of simultaneous responsibility at the time of action”, the “exception of the principle of simultaneous responsibility at the time of action”, was drawn as a justification for it. The same is true of the time of beginning the commitment in alic. The controversy over this does not deny the time of commitment in alic, but is only a fight over ‘when is the time of commitment in alic’. In this respect, the criminal law theoretical discussion of alic is not as meaningful as it seems. Rather, a systematic approach is needed for alic. alic consist of three parts: the general concept of alic, the concept of “alic by intention” and “alic by negligence”, and Article 10 and section 3 of the Korean Criminal Code(= KCC). Article 10 and section 3 of KCC should be included in the legal basis for alic and contains its requirements. However, the concept of alic by intention and the concept of alic by negligence, that is, a sub-concept of alic, are not included in Article 10 section 3 of KCC. Even in the same paper, the same author expresses the concept of alic differently. There seems to be no recognition that the general concept and sub-concept of alic and the requirements of Article 10 and section 3 of KCC are systematically and closely related. In fact, it is a general tendency to discuss independently in general textbooks and related papers, the general concept of alic, the concept of alic by intention and the concept of alic by negligence and Article 10 and section 3 of KCC, even if they are closely related to each other. This is why alic should be dealt with from a systematic perspective. No matter how much the necessity of punishment for alic by negligence is required, it cannot be punished unless it is interpreted by Article 10 and section 3 of KCC. However, the majority theory states that ‘likelihood of prediction’ is interpreted by ‘prediction’ of “prediction of the occurrence of danger” in Article 10 and section 3 of KCC to punish alic by negligence. This violates ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’ or rule of law that the interpretation of the criminal law cannot exceed the meaning of a written word in KCC. And ‘self-willed’ in ‘willfully causing mental and physical disability’ of Article 10 and section 3 of KCC do lexically means ‘unintentional’, that is, ‘self-reliant’, so it is also contrary to ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’ to understand by including ‘intent’ or ‘negligence’.

actio libera in causa, ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, self-reliant, prediction of the occurrence of danger, likelihood of prediction, article 10 and section 3 of Korean Criminal Code