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SW발명에는 통상의 발명과는 달리 정보처리 수단을 구체적으로 기재하지 않고 단순히 ‘신속하게 처리할 수 있는 수단’ 또는 인간의 인위적 행위와 같은 추상적 아이디어로 기재된 경우가 많다. 추상적 아이디어가 청구항에 기재되어 있다는 이유만으로 발명의 성립성 요건을 엄격하게 판단하는 경우에는 발명의 성립성이 인정되지 않기 때문에 그 다음 단계인 진보성의 심사를 받아보지 못하고 심사가 종결된다. 출원인의 입장에서는 SW발명이 선행발명보다 얼마나 개량되거나 진보된 것인지에 대해 심사를 받아보고 싶지만, 엄격한 발명의 성립성 판단에 의해 심사가 종결되기 때문에 진보성의 판단을 받아볼 기회가 없어지게 된다. 이와 관련 대법원은 청구항 전체로서 발명의 성립성을 판단한다는 기준을 제시하고 있지만, 청구항 전체로서 판단하는 경우에도 결국 추상적 아이디어의 역할보다는 추상적 아이디어가 청구항에 기재되어 있다는 이유만으로 발명의 성립성이 인정되지 않는 문제점이 있다. 이러한 문제점을 해소하기 위해서는 발명의 성립성을 유연하게 판단하고, 그 다음 의 진보성 판단을 엄격하게 심사하는 프로세스가 필요하다. 특히 유럽특허청은 유럽특허협약(EPC) 제52조 제2호에서 규정하는 특허대상 제외에 해당하지 않는 경우 특허적격성이 있는 것으로 보고, 그 다음 진보성의 심사단계에서 엄격한 판단을 하고 있다. 우리도 유럽특허청과 같이 유연한 발명의 성립성 판단과 엄격한 진보성 판단의 조화방안이 필요하다. 양자의 조화방안으로는 청구항에 기재된 사항의 전체를 기준으로 판단하는 것을 원칙으로 하고, 청구항에 기재된 SW발명의 주제 중에서 기술적 아이디어가 있는 경우에는 추상적 아이디어와 결합한 청구항의 전체로 발명의 성립성이 있는 것으로 인정한다. 그 다음의 진보성 판단에서는 추상적 아이디어가 기술적 아이디어와 결합하여 SW에 의한 정보처리 수단이 구체적으로 수행되거나 특정한 성질․특성에 근거하여 ‘더 나은 효과’가 있는 것으로 판단되는 경우에는 진보성을 인정하는 심사프로세스가 필요하다.
Unlike ordinary inventions, there are many cases where SW inventions are simply described as abstract ideas such as "means to process quickly" or "human artificial behavior" without specifically describing information processing means. If the requirements for the constitutionality of the invention are strictly determined just because the abstract idea is described in the claim, the constitutionality of the invention is not recognized, so the examination is closed without determination of the inventiveness which is the next examining step. From the applicant's point of view, although they want to be examined for how much the SW invention is improved or advanced than previous inventions, there is a problem to have no opportunity for determining the inventiveness since the examination is terminated by a strict determination of the constitutionality in SW inventions. In this regard, although the Supreme Court proposes the criteria for determining the constitutionality in the invention as a whole claim, even when determining as a whole claim, there is a problem that the constitutionality of the invention is not recognized just because the abstract idea is described in the claim rather than the role of the abstract idea. In order to solve such a problem, a process of flexibly determining the constitutionality of the invention and strictly examining the determination of the inventiveness is required. In particular, the European Patent Office considers it to be patentable if it does not fall under the exclusion of the patent subject defined in Article 52-2 of the European Patent Convention(EPC), and makes a strict determination at the next stage of examining the inventiveness. Like the European Patent Office, we need a harmonization plan between the flexible determination of the constitutionality of inventions and the strict determination of the inventiveness. In principle, the harmony between the two is determined based on the entire claim, and if there is a technical idea among the topics of the SW invention described in the claim, it is recognized that there is a constitutionality of inventions as the entire claim combined with the abstract idea. Next, in the determination of the inventiveness, the examination process is needed that, when abstract ideas are combined with technical ideas and information processing means by the SW are specifically performed or are determined to have a 'better effect' based on specific properties and characteristics, the inventiveness is recognized.
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SW invention, constitutionality of invention, inventiveness, patent eligibility, abstract idea
