자초위난 상황을 판단할 때 크게 두 가지 시각적 틀을 사용할 수 있다. 첫째, 피난행위로 인한 고의의 법익침해의 구성요건해당성 및 위법성 판단을 위하여 위난을 자초한 선행행위를 어떻게 고려할지 생각해보는 접근법이 있다. 둘째, 최종적인 법익침해를 선행행위에 귀속시킬 수 있는지를 개입요인인 피난행위를 고려하여 판단하는 방법이 있다. 이 두 가지 시각적 틀은 평가대상이 되는 행위의 시작시점이 다르지만 동일한 결과로 종결이 되는 사실관계를 각기 별도로 평가해야 하는 난제를 던진다. 선행행위에 있은 주관적 의사상태를 단순히 고의와 과실로 나누어 긴급피난 성립 여부와 직접 연관을 짓는 접근법은 사건별로 설득력 있는 결론을 제시하기 어려운 것으로 보인다. 우선, 선행행위의 고의의 형태와 내용은 간명하고 단일하게 제시되기 힘들다. 각기 다른 고의의 형태와 내용에 따라 긴급피난의 성립 여부가 다르게 조율되어야 한다. 심지어 로빈슨이나 엘프가 주장한 바와 같이 피난행위로 인한 법익침해까지 염두에 둔 치밀한 계획범이라고 할 지라도 피난행위가 훨씬 더 큰 법익침해를 방지하기 위한 경우라면 긍정적으로 평가해 줄 필요가 있다. 선행행위의 유책성을 고의와 과실로 포착하기 시작하면 외견상 선명해 보일 수는 있지만 다른 각도의 문제를 불러올 수 있다. 사실, 쾨퍼의 원인행위 위법설은 위난을 자초한 선행행위의 유책성을 분명한 불법형태로 구성하고자 한다는 점에서 일면 매력적인 모습이 있다. 그렇지만, 이는 위난에 대한 긴급피난의 성립 여부를 판단하기 위해 선행행위의 기여도를 고려하는 것과는 거리감이 있는 접근법이다. 즉, 쾨퍼는 원인행위 위법론이 단순히 선행행위가 기여할 수 있는 가변적인 위험성 보다는 선행행위에 정형적 구성요건이 무엇인지에 관한 것이라고 분명히 했다. 그러면, 선행행위의 고의의 내용이 어느정도로 실현되었는지 또는 과실의 위험에 비추어 예견가능한 구성요건적 결과가 무엇인지를 판단하면 된다. 선행행위와 피난행위로 인한 법익침해의 결과 간에 나타나는 피난행위는 개입요인으로 고려될 수 있다. 이는 인과관계와 객관적 귀속의 일반론으로 충분히 해소할 수 있다. 자초위난상황에서의 긴급피난 성립 여부라는 쟁점은 다수의 견해와 같이 상당한 이유 요건에 대한 재해석으로 풀어나가야 한다. 다만, 위난을 자초한 책임의 형태와 정도에 따라서 법익균형성, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들의 의미를 어떻게 재구성할 것인지는 난제라고 할 수 있다. 특히, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들은 위난을 자초한 데 책임이 있었다고 하더라도 쉽게 조정하기 힘들어 보인다. 다만, 마치 공격적 긴급피난의 경우 방어적 긴급피난 보다 법익균형성 요건이 엄격하게 적용되어야 하는 것과 마찬가지로 자초한 위난에 대한 피난행위 시 보호되는 법익과 침해되는 법익 간의 격차가 통상적인 경우 보다 커야 법익균형성 요건을 충족한다고 보는 방식을 활용할 수 있어 보인다. 사실 위난발생에 유책성이 있다고 하여 생명권의 보호가치를 재산권의 보호가치 보다 낮추는 방식은 수긍하기 어렵다. 개별 사건에 가장 적합한 결론을 이끌어내는데 있어 법익균형성 요건이 경직되어 보인다면 상당성 요건을 활용할 수 있다고 생각된다. 선행행위의 다양한 유책성의 형태와 내용이 가하는 압력에 적절히 대응하기 위해 전체 사실관계의 고려, 즉 무정형적인 접근방법이 보충적으로 활용될 수 있을 것이다.

When we consider a culpably caused situation of choice of evil, basically two frames of views can be relied on. First, to determine whether a necessity defense can stand for the intentional act of evasion from a danger caused by a fault of defendant, a preceding act can be taken into consideration. Second, the other perspective is about determining whether a resulting consequence shall be ascribed to a preceding act regardless of an intervening factor of necessity defense. The approach that a culpability of a preceding act can be caught based on the elements of intention and negligence seem to be facially evident but may bring another problem from a different direction. In fact, Küper’s ‘actio illicita in causa’ look attractive in a sense, because it try to capture clear elemental forms of a preceding act. Nonetheless, Küper’s view has some distance from the approach of considering a contribution of a preceding act to determine whether a necessity defense stand or not. Based on Küper, the main questions are how far a substance of an intention is objectively realized and what is a consequence that can be ascribed to a danger caused by a neglient act of an defendant. An act of necessity as an intervening factor should be taken into consideration based on basic legal standards of causation and objective ascription of responsibility. The issue of whether a necessity defense is persuasive in the case of a culpably caused situation of choice of evil by a defendant should be resolved by reconstruction of the requirement of ‘reasonable cause’ in Korean Criminal Code Article 22. It must be a very difficult task to reasonably reconstruct the requirements of interest balancing, complementation, appropriateness and the principle of minimum ham. Especially, the requirements of complementation, appropriateness and minimum ham seem hardly reinterpreted even though there was a culpable preceding act. Nonetheless, we can widen the required gap between a protected interest and a inflicted interest just like in case of defensive necessity defense. If the standard of interest-balancing seems too rigid, we can rely on the standard of reasonableness. It means that we should consider a totality of circumstances of a case to cope with pressures from various forms and substances of culpability. But, the standard of reasonable ought to be used in a complementary way.

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Necessity(Choice of Evil, Lesser Evil Defense), Culpably Caused Situation of Choice of Evil, Unlawful Preceding Act, Interest Balancing, Ascription of Responsibility, Justification, Excuse