우리 정부는 늦은 감이 없지 않지만 유엔 강제실종방지협약의 가입과 국내 이행입법을 위한 준비에 나서고 있으며, 이는 유엔에서 했던 약속, 우리 헌법의 기본적 인권의 확인과 보장 의무의 실현을 위하여 필요하다. 2006년 유엔 총회의 강제실종방지협약 채택 이후 국내에서도 관련 논의가 계속되어 왔으며, 강제실종방지협약의 성실한 국내적 이행을 위해서는 강제실종방지협약 채택의 역사적 배경과 의의를 이해하고, 이를 바탕으로 강제실종방지협약의 해석, 협약상 ’강제실종‘의 정의, 협약 당사국의 의무에 관한 국내 이행입법의 주안점을 살펴볼 필요가 있다. 국제사회에서 ’강제실종‘ 문제가 본격적으로 다루어지기 시작한 계기는 1970년대 중남미에서 군사정권이 공포를 조장하기 위하여 벌인 잔혹한 반체제 인사 탄압이었다. 유엔과 미주 인권기구는 처음에는 강제실종을 별도의 인권침해가 아닌 생명권, 신체의 자유와 안전 등 기존에 규정된 여러 인권침해의 집합으로 간주하였다가 이후 강제실종을 독립된 인권침해로 규정하고 각국의 의무를 구체화하는 국제선언과 국제협약이 채택되었다. 강제실종방지협약의 실체 규정 중 국제관습법의 일부인 내용은 非당사국에 대해서도 법적 구속력을 가지지만 실제로는 협약의 비준·동의와 국내 이행입법이 없으면 강제실종의 법적 정의, 형사처벌, 방지, 피해자 구제배상 등 규정의 국내입법 미비로 실효성이 떨어지고, 강제실종위원회(CED), 국제사법재판소(ICJ) 회부 등 강제실종방지협약의 절차 규정은 협약 당사국이 아니면 적용되지 않는다. 강제실종방지협약의 해석은 1969년 조약법에 관한 비엔나협약에 규정된 조약 해석의 일반원칙과 보충적 수단을 따르며, 강제실종협약 前文에 명시된 강제실종의 방지, 강제실종범죄의 처벌, 피해자 구제·배상을 목적론적 해석(teleological interpretation)의 기준으로 삼는 것이 자연스럽다. 국가간의 법률관계를 만드는 일반 조약과는 달리 개인의 보편적 인권을 규정하고 보호하는 특성을 가진 인권조약은 해석 방식이 사뭇 다르며, 목적론적 해석에서 파생된 변화하는 인권관념에 맞춰 “살아있는 문서”(living document)로 해석하는 발전적 해석(evolutive interpretation), 인권의 실효적 보호를 지향하는 실효적 해석(effective interpretation)은 강제실종방지협약에 대해서도 적용될 수 있다. 한편, 국내 이행입법에서는 유엔 강제적·비자발적 실종 실무그룹(WGEID)과 미주인권재판소 등 권위 있는 국제·지역 인권기구과 외국법원의 해석·적용을 참조할 수 있다고 명문화하는 것을 검토해볼 수 있으며, 강제실종방지협약, 강제실종방지선언 등과 내용면에서의 충돌을 피하기 위하여 국제조약의 내용을 수정하거나 제한하는 것으로 해석되지 아니한다는 규정을 둘 수 있다. 강제실종방지협약 제37조에서 협약보다 더 포괄적 보호를 제공하는 국내법 규정을 둘 수 있다고 명시한 점에도 주목할 필요가 있다. 강제실종방지협약상 ‘강제실종’의 구성요건은 (1) 국가의 허가, 지원 또는 묵인, (2) 합법적 또는 불법적인 신체 구속, (3) 구속 사실의 부정이나 실종자의 운명·소재 은폐, (4) 피해자를 “법의 보호 밖에 놓이게 하는” 상황 초래이다. 국내 이행입법에서는 가해자 요건으로서의 국가 관여의 경우, 최근 WGEID의 실행과 이를 추인하는 유엔 결의를 감안하면 효과적인 강제실종의 방지, 처벌, 피해자 구제·배상을 위하여 협약 제37조를 근거로 이행법에서 ‘강제실종’의 정의에 특정 영역에서 실효적 지배를 하고 있는 정치단체의 행위를 포함시키는 것이 정책적으로 바람직할 것으로 보인다. 마찬가지로 “법의 보호 밖에 놓이게 하는” 상황 초래 요건도 상당히 추상적인 표현이기 때문에 국내 형사절차상 그 입증책임이 지나치게 엄격히 해석될 우려가 있다면 삭제하는 것도 방안이 될 수 있다. 강제실종방지협약상 당사국의 의무 중 협약 제4조에 따른 국내 형법상 강제실종이 범죄를 구성할 의무는 기존 형법의 처벌 범위를 감안하면 강제실종 범죄의 신설이 필요하며, 협약 제8조에 따른 강제실종 범죄의 계속성을 고려한 범죄 종료 시점부터의 공소시효 기산 의무는 피해자의 운명과 소재가 확인된 시점부터의 공소시효 기산 규정을 필요로 한다. 협약 제9조의 관할권 규정 관련 의무의 경우, 국내 이행입법에서 적어도 속지주의, 속인주의, 수동적 속인주의에 따른 형사관할권 행사를 규정하고, 더 나아가 해외에서 외국인이 저지른 강제실종 범죄에 대해서도 보편적 관할권(universal jurisdiction)의 행사를 규정하는 것이 바람직할 것이다. 협약 제16조의 강제송환 금지 원칙(principle of non-refoulement) 규정은 국내입법에 명시적 규정을 두고, 협약 제24조의 피해자 구제 및 배상 규정은 특정 사건의 피해자의 구제를 위한 특별법 제정뿐만 아니라 일반 피해자들을 위한 강제실종의 손해배상 청구원인 규정, 소멸시효 연장, 외국 정부의 재판관할권 면제(주권면제) 배제를 법제화하는 방안도 검토할 필요가 있다. 강제실종위원회(CED)와 관련해서도 정기 이행보고서 작성 과정에서 일반 국민의 의견을 수렴하는 절차규정, CED 결정을 근거로 손해배상청구와 재심청구를 가능하게 하는 규정과 CED 방문조사절차 협력규정을 두는 것을 검토해볼 수 있다. 법무부에서 ‘강제실종방지협약 이행입법위원회’에서 협약 이행을 위한 특별법안을 기초한 것으로 알려진 것은 다행이며, 이 같은 특별법안은 지체 없이 정부 입법이나 의원 입법으로 국회에 제출하여 심의·의결을 받는 것이 필요하다. 강제실종방지협약 가입시 협약 제31조 및 제32조에 따라 CED가 협약 위반을 주장하는 개인 및 다른 당사국의 통보를 접수·심리할 권한을 수락하는 선언을 동시에 하는 것이 인권 보호라는 취지에 부합될 것이며, 국제사법재판소(ICJ) 분쟁해결조항(제42조)을 포함하여 아무 유보 없이 가입하는 것이 보편적 인권의 보호라는 협약의 목표에 부합될 것이다. 또한, 강제실종방지협약 가입을 계기로 국내 미해결 강제실종 사건들을 해결하고 국제사회에서 우리 국민의 강제실종 피해에 더 당당한 목소리를 내며, 유엔 인권이사회의 보편적 정례인권검토(UPR) 등을 통하여 강제실종방지협약 非당사국의 비준·가입을 독려할 필요가 있다.

The South Korean government is belatedly moving to accede to the UN Enforced Disappearance Convention and for its domestic implementing legislation in line with the pledges made at the UN and for the realization of the obligation to confirm and guarantee fundamental rights under the Constitution. Since the adoption of the Convention by the UN General Assembly in 2006, there have been on-going discussions in South Korea. The full domestic implementation of the Convention requires understanding the historical background and significance of the adoption of the Convention as well as looking into the main points of consideration for the domestic implementing legislation in terms of the interpretation of the Convention, the definition of “enforced disappearance” under the Convention and the obligations of the States Parties. The question of “enforced disappearance” first came to the fore in the international community in the 1970s in the context of the brutal persecution of dissidents to foment terror by the military regimes in Central and South America in the 1970s. The human rights bodies of the UN and the Oragnization of American States (OAS) initially considered the enforced disappearance as violation of a collection of established human rights but came to view it as a stand-alone violation and came to adopt declarations and Conventions concerning the subject-matter. The effective implementation of the Convention requires the ratification or accession followed by domestic implementing legislation. The interpretation of the Convnetion is governed by the provisions of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. The object and purpose of the Convention for the purpose of its teleological interpretation as set out in the preamble are the prevention of enforced disappearances, combating impunity for the crime of enforced disappearance and the right of victims to justice and to reparation, The evolutive interpretation and effective interpretation are also possible for the Convention. It would be advisable for the domestic implement legislation to stipulate explicitly that it is possible to make references to the international and regional human rights bodies as well as foreign courts for the interpretation and application of the Convention that the legislation does not intend to modify or restrict the Convention. The saving clause in article 37 also allows for provisions in the implementing legislation which are more conducive to the protection of all persons from enforced disappearance. The elements of enforced disappearance are: (1) authorization, support or acquiescence of the State; (2) legal or illegal deprivation of liberty; (3) a refusal to acknowledge the deprivation of liberty or by concealment of the fate or whereabouts of the disappeared person; and (4) placing the person “outside the protection of the law”. The implementing legislation can take into account the recent practice of the UN Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances (WGEID), supported by UN resolutions, that include acts by non-state actors that exercise effective control over a certain territory. It may also be desirable not to include the reference to placing a person “outside the protection of the law” given the risk of its abstract nature making criminal prosecutions impossible. The obligation under article 4 of the Convention to ensure that enforced disappearance constitutes an offence under the criminal law requires the addition of a new crime in the implementing legislation and the requirement under article 8 that the statute of limitations commences from the moment when the offence of enforced disappearance ceases, taking into account its continuous nature, will also have to be reflected in the implementing legislation. It would be desirable for the implementing legislation to provide for the exercise of jurisdiction under the territoriality principle and the (passive) personality principle as well as universal jurisdiction for the purpose of article 9. It is also necessary to consider codifying the principle of non-refoulement in article 16 and special provisions to create a civil cause of action for enforced disappearances, an extended statute of limitations and non-application of sovereign immunity for the purpose of article 24. With respect to the Committee on Enforced Disappearances (CED), the implementing legislation can provide for the deliberative process in the prepartion of periodic reports, civil actions and review of criminal convictions based on decisions by the CED and cooperation with the CED’s inquiry. A committee of experts convened by the Ministry of Justice has reportedly drafted a special law for the implementation of the Convention which should be introduced to the National Assembly without delay for its consideration and enactment. It would also be in line with the object and purpose of the Convention to make declarations under articles 31 and 32 to allow individual and inter-state petitions to the CED and to declare no reservations, including for the ICJ dispute resolution clause in article 42 upon South Korea’s accession to the Convention. Following the accession, South Korea should strive to resolve the outstanding cases of enforced disappearances within the country, actively espouse the South Korean victims of enforced disappearances in the international arena, and call for other countries who have not done so to ratify or accede to the Convention through inter alia the UN Humn Rights Council’s Universal Periodic Review (UPR).

Enforced disappearance, Human rights treaties, Interpretation and application of treaties, Domestic implementing legislation