2011년에 신탁법이 개정되면서 사업신탁을 활성화 시킬 수 있는 많은 요소들이 신탁법에 반영되었다. 그러나 그로부터 약 10년이 더 지난 오늘날, 국내에서 사업신탁 제도는 거의 사문화되었다고 보아도 과언이 아닐 정도로 전혀 사용이 되지 않고 있다. 그 원인에 대해서는 많은 견해들이 제시되고 있지만, 사견으로는 투자자 보호를 위한 주식회사의 엄격한 규정들이 사업신탁에도 상당부분 여과없이 그대로 준용됨에 따라, 유연성을 본질로 삼는 신탁의 장점이 사라졌기 때문이라고 생각된다. 즉 사업주체로서는 주식회사보다 선례도 없고 공시 등의 관련 제도도 잘 갖추어져 있지 않지만, 관련 규제 수준만큼은 주식회사 못지않게 엄격한 사업신탁을 굳이 활용할 필요성을 느끼지는 못할 것이다. 이러한 상황에서 향후 입법론의 관점에서 법률 개정을 거쳐 사업신탁과 관련된 제도들을 정비하여 사업신탁을 활성화 하는 것도 하나의 방법이겠지만, 이 글에서는 기존의 논의와는 다소 다른 관점에서, ʻ현행법 체계에서ʼ 사업신탁을 활성화 시킬 수 있는 가능한 방안은 무엇인지에 대하여 고민하였고, 그 결과 물적분할을 대체하는 수단으로서 사업신탁을 활용할 수는 없는지에 대하여 시론적(試論的)인 논의를 전개하였다. 이 글은 이러한 논의의 전제로서, 사업신탁과 관련된 신탁법 및 자본시장법의 관련 규정들을 살펴보고, 모회사가 100% 지분을 보유하는 자회사를 설립하여 그 자회사를 수탁자를 지정함과 동시에, 물적분할 대상인 사업부를 신탁재산으로 하는 사업신탁을 설정하는 것도 현행 자본시장법상 불가능한 것이 아니라는 점에 대하여 논하였다. 그리고 이러한 사업신탁을 활용한다면 사업주체로서는 물적분할과 유사한 경제적 효과를 얻으면서도, 물적분할에 비하여 더욱 큰 세법 및 상법상 사업상 유인들을 얻을 수 있다는 것이 이 글의 논지이다. 먼저 다음과 같은 세법상의 유인이 존재한다. 우리 세법에 따르면 사업부를 물적분할하여 자회사로 설립하는 과정에서, 해당 분할이 법인세법상 적격분할에 해당해야만 과세이연 혜택을 얻을 수 있다. 그런데 관련 판례·유권해석이나 비교적 최근 개정된 법인세법의 내용 등에 비추어 볼 때, 적격분할에 해당하는지 여부는 비교적 엄격하게 해석되고 있으며, 이러한 점은 회사들이 물적분할을 주저하게 만드는 요소로 작용하기도 한다. 반면 2020년에 개정된 세법에 의하면, 사업신탁을 설정하더라도 위탁자가 여전히 신탁재산에 실질적인 지배력을 미치고 있다면, 수탁자가 위탁자로부터 사업을 포괄적으로 승계하였는지 등의 엄격한 요건을 불문하고, 해당 신탁의 설정을 세법상 ʻ양도ʼ로 취급하지 않으므로, 신탁 설정으로 인하여 양도차익이 발생하지 않게 된다. 게다가 물적분할의 경우 원칙적으로 양도차익이 발생하되 이에 대한 과세를 단순히 이연해주는 것에 불과한 반면, 사업신탁 설정은 그러한 설정을 애초에 양도로 보지 않는다는 점에서 더욱 큰 세제상의 혜택이 존재한다. 다음으로, 상법상의 유인이 존재한다. 최근에 사회적으로 이슈가 되고 있는 물적분할 과정에서 소수주주의 보호라는 관점에서, 모회사가 물적분할을 하는 대신에 사업신탁을 설정하는 것은, 회사가 사업신탁을 설정함에 따라서 발생한 수익(증)권을 상장할지 여부를 보다 더 신중하게 결정하는 계기가 될 수 있다. 또한 물적분할 시 요구되는 주주총회 특별결의나 채권자보호절차 등의 관점에서 보더라도, 상법상 요구되는 각종 절차들이 물적분할을 대체하는 사업신탁에서는 일부 완화될 여지도 존재한다. 사업신탁과 관련된 기존의 논의는 사업신탁을 주식회사를 완전히 대체하는, 사업을 담는 하나의 큰 기업조직의 형태로서 이해하고자 하는 것들이 대부분이었다. 그러나 현행 신탁법이나 자본시장법은 회사법의 투자자 보호를 위한 규정들의 상당수를 사업신탁에도 준용하고 있으므로, 사업주체들로서는 굳이 주식회사라는 훌륭한 기업조직 형태를 제쳐놓고 굳이 불확실성만 가득한 사업신탁을 기업조직의 형태로서 선택할 유인이 존재하지는 않을 것이다. 이 글은 이와 같은 현실인식을 바탕으로, 사업신탁을 주식회사를 대체하는 하나의 ʻ기업조직의 형태ʼ로 이해하던 기존의 논의보다 다소 좁은 범위에서, 사업신탁을 기업구조개편의 수단으로서 ʻ물적분할ʼ을 대체할 사업신탁을 설정하는 것이 가능한지에 대하여 시론적인 차원에서 논의하고자 하였다.

When Korea Trust Act was amended in 2011, a number of factors such as issuing beneficiary certificate that could stimulate business trust in the Trust Act was reflected. However, about 10 years have passed after the amendment, it is no exaggeration to say that the business trust system has become almost obsolete in Korea. Although there are many opinions as to the cause, it is my opinion that in the process of amendment, issuing beneficiary certificates and limited liability trusts, which can stimulate business trusts has been reflected, on the other hand strict provisions of a corporation which aim protection of investors were also applied to business trusts. And thus, the merit of a trust, which is based on flexibility, has disappeared. In this backdrop, it would be more rational to understand ʻBusiness Trustʼ as a substitute for ʻ(vertical) Spin-Offʼ or ʻPhysical Divisionʼ rather than corporation itself. More specifically, under the current Korea Capital Markets Act, it is possible to establish a business trust(ʻsubstitute trustʼ), designating subsidiary wholly owned by the parent company as a trustee. In such case, the tax law and the Commercial Code provides greater benefits under the current law, while attaining economic effects similar to those of the spin-off. First, there is an incentive under tax law to use substitute trust rather than spin-off. According to the Korean tax law, in order to satisfy the requirements for tax deferral in the process of spin-off, it must qualified pretty strict factors required in corporate tax law. On the other hand, according to the recently amended tax law, if the grantor still exerts control over the trust property after establishment or if the grantor and the beneficiary is the same which constitute a ʻself-profit trustʼ, regardless of whether the truster and the beneficiary have comprehensively succeeded to the business, the establishment of the such trust does not constitute a "transfer" under the tax law, and thus, no gains on transfer are generated. Moreover, from the perspective of the Commercial Act, there is an incentive to use substitute trust rather than spin-off. From the perspective of protecting minority shareholders in the spin-off process, as establishing a business trust can role as a covenant that the parent company will hold 100% of the beneficiary rights, and notify the minority shareholders that the company will not list or sell its beneficiary rights. In addition, from the perspective of the special resolution of the shareholders' meeting or the creditor protection procedure required for the spin-off, there is room for some relaxation of various procedures required under the Commercial Act in the alternative trust for spin-off. As such, rather than understanding the business trust as a form of a large corporate organization that replaces a corporation itself, in narrower extent. this atricle tried to discuss that business trust can role as substitution for "Spin-Off" which is commonly used as a means of corporate restructuring.

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