본고는 공수처 설치에 대하여 위헌성 여부가 다투어진 헌재의 결정을 소재로 하여 독립행정기관을 설치에 대하여 헌법상의 규율이 어떻게 작동되고 있는가에 대하여 살펴본 글이다. 이 점에 대하여 헌재 법정의견은 공수처는 독립한 행정기관이고 헌법은 국무총리 통할 하에 행정각부가 행정사무를 처리하는 것만을 허용하는 것은 아니기 때문에 공수처의 설치는 합헌이라고 한다. 또 본 건에서 논의의 중심인 권력분립원칙 위반 여부에 대하여 오늘날 권력분립은 단순히 3권의 분리만을 강조하는 것이 아니라 협조에도 중점을 두고 있기 때문에 공수처는 권력분립원칙에도 위배되지 않는다고 한다. 이에 대하여 반대의견은 기능적 권력분립 이론의 전개에 대하여는 긍정 하지만 공수처는 입법권, 사법권, 행정권 어디에도 속하지 않기 때문에 이는 권력분립 원칙에 위배된다고 한다. 또 공수처의 직무는 헌법과 법률이 보장하고 있는 검사의 수사권과 공소권을 침해하고 있다고 한다. 필자는 공수처의 설치가 합헌이라는 헌재의 법정의견의 결론에는 찬성하지만 그 논리에는 잘못이 있다고 생각한다. 이 점에 대해서는 반대의견도 마찬가지의 모순점을 지니고 있다. 이처럼 헌재의 법정의견과 반대의견이 독립행정기관의 헌법상 규율에 대하여 모순된 논리를 전개하고 있는 최대의 이유는 헌법 제66조 4항에서 규정하고 있는 「행정권」의 개념에 대한 이해를 결여(缺如)하고 있는 데서 찾아 볼 수 있다. 헌법 제66조 제4항의 「행정권」의 개념은 행정법학이 주로 행정작용법을 염두에 두고 정의하고 있는 ‘행정’의 개념과는 다른 「집정(執政)」을 의미한다. 이렇게 「행정권」을 「집정(執政)」으로 이해할 때 독립행정기관의 설치에 대한 헌법상 규율에 대하여 다음과 같이 두 가지 카테고리에서의 이론구성이 가능하다고 본다. 첫째로 권력분립원칙이다. 이 관점에서 보면 3권이 각각 그 핵심영역, 즉 입법권은 법률의 제정(=법규의 창출), 사법권은 「법률상의 쟁송」(법원조직법 제2조)에 대한 최종 판단권과 영장발부권 그리고 행정권은 헌법이 보장하고 있는 「집정(執政)권」(주로 대통령에 의해서 행사된다)이 각각 침탈 하지 않는 한 권력분립원칙에는 위배되지 않는다. 따라서 공수처의 설치는 위의 3권의 핵심적인 영역을 침탈하는 것이 아니기 때문에 권력분립원칙에 위배되지 않는다. 둘째로 행정조직법의 구성원리에 관점에서의 이론이다. 행정조직법의 구성원리란 ①분배의 원리, ②통제 및 조정의 원리 그리고 ③책임의 원리를 말한다. 분배의 원리의 관점에서 말하면 A행정기관이 B행정기관의 헌법이 보장하는 권한을 침해해서는 안 된다는 것이다. 그리고 ②통제 및 조정의 원리 와 ③책임의 원리에서의 규율은, 헌법이 국무총리의 통할 하에서 행정각부가 행정사무를 처리하도록 함으로써 그 요건은 충족된다. 이렇게 볼 때 공수처의 권한은 검사의 공소권을 침해하는 것이 아니고 또 공수처장의 임명 통제 및 조정 그리고 책임에 대하여 입법권, 사법권 그리고 행정권이 서로 협업하여 이 기능을 수행하고 있기 때문에 위의 요건 역시 충족되고 있다고 생각한다. 이상에서 살펴본 것처럼 독립행정기관인 공수처의 설치는 합헌이라고 할 수 있다.

This paper, based on the constitutional decision(2020Hun-Ma264 ․681) about the Corruption Investigation Office for High-ranking Officials (hereinafter referred to as the “Investigation Office”), is to analyze how the constitutional regulation works on the construction of a independent administrative agency. In this decision, the Court opinion hold that the “Investigation Office” is constitutional because it is not prohibited in light of interpretation on the Korean Constitution. And it also said the construction of the “Investigation Office” does not deny the principle of division of powers. On the contrary, the opposition opinion argued that the "Investigation Office" does deny the principle because we cannot say where it belongs among the legislative power(Constitution Article 40), judicial power(Constitution Article 101) and administrative power (Constitution Article 66). And it also said that the business of the “Investigation Office” is incompatible with that of a prosecutor guaranteed in Constitution and laws. This paper agree to the Court opinion that the “Investigation Office” is constitutional but the logic it employs is not acceptable. And opposition opinion also has the same logical problem. The main reason two opinions are based on the false theories is that they don’t understand the concept of Executive power(Constitution Article 66(4)) fully. The concept is different from that of the administration employed in the Administrative Text Book. It means not an administrative agency’s activities but ‘government power’ executed by a President. Based on the concept, we can theorise the constitutional regulation on the independent administrative agency in two categories as follows; the first is the principle of division of powers and the second is the principle of construction of administrative organization law. At first, let’s think about it based on the principle of division of powers. In this context, he principle of division of powers means that any power among them should not infringe on other’s essential power, that is, the legislation power to enact a law, the judicial power to judge all legal disputes and litigations and to issue a warrant, and the president’s government power guaranteed in the Constitution. According to this theory, the construction of the "Investigation Office" is constructional because it dose not infringe on any essential powers of them. Secondly, let’s think about it based on the principle of construction of administrative organization law. It is made up of ① the principle of assignment, ② the principle of supervision and adjustment and ③ the principle of responsibility. From the point of view, the principle ① means that one administrative agency should not infringe on another’s power guaranteed in the constitution. And the principles ②③ can be thought to be satisfied with as long as national administrative affairs are dealt with by the Executive Ministries under the direction of The Prime Minister(Constitution Article 87(2)). From this point of view, we can conclude that the construction of the “Investigation Office” is constructional, because the business of the “Investigation Office” dose not infringe on the right of arraignment and the principles②③the “Investigation Office” to work well with the cooperation of legislation power, judicial power and executive power.

administrative organization law, the concept of Executive power, the principle of construction of administrative organization law, the Investigation Office, the principle of functionary division of powers